讓與擔保系信托公司融資業(yè)務中常見的增信手段，但在目前讓與擔保相關法律缺失的情形下，仍有諸多問題亟待厘清，較突出的如股權讓與擔保中，債權人取得股權后的“雙重身份”問題。債權人外觀上變更為債務人的股東，但其真實意圖為擔保而非股權轉讓，“手段大于目的”[i]導致債權人和讓與擔保人的權責不明晰、不平衡，矛盾由此產生，故根據現行法律探究股權讓與擔保中股東權利的行使問題，實屬必要。

目前讓與擔保一般的操作模式如下：

1、簽署《讓與擔保協議》及/或《股權轉讓協議》，讓與擔保人將股權轉讓給債權人，并約定真實意思為股權讓與擔保，債權人不支付股權轉讓對價；

2、辦理股權變更的內、外部手續(xù)，將債權人作為股東記載于目標公司章程、股東名冊、向債權人頒發(fā)出資證明等，將債權人變更為工商登記股東，債權人持股期間，按照當事人約定行使股東權利，一般可分為讓與擔保人行使股東權利和債權人行使股東權利兩種模式；

3、債務履行完畢后，債權人將其持有的全部股權無償轉回債務人，同時辦理工商變更登記等股權變更的內、外部手續(xù)。

在上述操作模式中，因缺少明文法律制約，股東權利如何行使通常由當事人自行約定，在約定不明確的情況下，債權人是否享有股東權利、享有哪些股東權利等較易產生糾紛。

債權人通過讓與擔保成為股東后，是否當然有權同時享有及行使股東權利？

實務操作中，讓與擔保人經常通過約定賦予債權人部分甚至大部分股東權利，其中既包括財產性權利又包括基于股東身份產生的非財產性權利。根據《公司法》第四條及相關規(guī)定，“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”，而股東同時也享有知情權、質詢權、優(yōu)先受讓權、優(yōu)先認購新股權等權利。理論界普遍認為，在讓與擔保的語境下，雖然轉讓方將股權轉移給了債權人，但究其目的并非是讓債權人成為公司股東并經營管理公司，而是以移轉股權的方式來擔保債權的實現。在此真實交易目的之下，債權人在債務人履行債務后返還標的物，擔保權人就其所取得的權利，負有不超過擔保目的而行使的義務[ii]應是該等讓與擔保交易的應有之意。因此，按上述邏輯判斷，在讓與擔保交易中，讓與擔保人的股東身份及權利并不必然因股權轉讓而喪失。

筆者認同上述觀點，而從現有判例來看，法院亦認可讓與擔保人的股東身份。在“王紹維、趙丙恒與趙丙恒、鄭文超等股東資格確認糾紛案”（[2015]民申字第3620號）中，最高法院裁判認為：“金建公司股權辦理至殷子嵐、王紹維名下系作為債權的擔保，而非真正的股權轉讓；殷子嵐、王紹維雖在工商登記中記載為金建公司的股東，但僅為名義股東，而非實際股東。此種通過轉讓標的物的所有權來擔保債權實現的方式屬于非典型擔保中的讓與擔保，殷子嵐、王紹維可以依據約定主張擔保權利，但其并未取得股權。”

股東權利讓渡給債權人的約定是否有效？股東權利讓渡給債權人的約定有效的情形下，債權人與讓與擔保人兩者行使股東權利的法律效力如何確定？

雖然理論界和司法實踐通常認可讓與擔保人的實際股東身份，但在約定讓與擔保人向債權人讓渡部分甚至大部分股東權利、債權人自主行使股東權利的情形下，司法實踐中原則上仍尊重當事人意思自治，允許當事人對股權如何行使進行自由約定，通常將《讓與擔保協議》等合同歸為無名合同，在其未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，認定合同有效。

在債權人和讓與擔保人行使股東權利行為的法律效力認定上，筆者認為可以借鑒《公司法》及司法實踐中對于股權代持項下名義股東與實際股東的法律行為效力的認定方式，對其行為的內外部法律效力進行明確區(qū)分[iii]。內部法律關系中，債權人與讓與擔保人之間的約定有效，雙方根據約定享有股東權益、承擔股東義務和責任；外部法律關系中，債權人以名義股東身份行使股東權利，并應當承擔股東對外應負的責任（如出資不實責任），即使債權人與讓與擔保人之間存在相反的約定，該等約定亦不得對抗善意的外部第三人，包括不知曉讓與擔保的公司、公司其他股東或公司債權人等。

1、約定不明時影響讓與擔保法律定性的風險

司法機關對讓與擔保法律關系定性時，通常根據合同約定探究當事人真實意思表示，若債權人自主、不受限制的行使股東權利，簽署股權轉讓協議但未明確債權人僅為名義股東，未明確讓與擔保的真實意圖，合同條款可能難以區(qū)分該等行為究竟構成股權轉讓還是讓與擔保[iv]，導致對司法機關認定讓與擔保法律關系造成影響。若被司法機關認定為股權轉讓，將直接導致擔保權利喪失，不利于債權的實現。債權人一方面需承擔股權投資風險，另一方面可能因未支付股權轉讓對價而導致股權轉讓協議的效力瑕疵。

“新華信托股份有限公司與湖州港城置業(yè)有限公司破產債權確認糾紛案”（[2016]浙0502民初1671號）中，當事人約定了新華信托受讓持有80%股權，委派2名董事，參與公司經理選聘等事項的表決，對公司重大事項享有一票否決權，不參與公司日常經營活動，其他3名董事由持股20%的小股東委派，且股權轉讓款全部用于公司運營開支。新華信托認為其受讓公司股權為讓與擔保、“明股實債”，公司則認為新華信托真實受讓了股權，行使了股東權利，實際參與公司管理，既有股權投資之名，又有股權投資之實。最終，由于合同并未明確約定股權轉讓為讓與擔保、“明股實債”，法院未認可新華信托的債權人資格[v]，導致新華信托在公司破產時無法實現債權。

2、債權人行使股權時面臨的公司經營風險

債權人實際自主行使股東權利、參與公司經營管理時，從權責對等的角度出發(fā)，可能需自行承擔相應后果和風險，如債權人行使決策權或在參與公司經營管理過程中導致公司、其他股東損失的，需自行承擔風險和損失，且容易引發(fā)糾紛。

“港豐集團有限公司、深圳市國融投資控股有限公司合同糾紛案”（[2015]粵高法民四終字第196號）中，即存在類似糾紛，讓與擔保人在訴訟中主張債權人持有股權期間，公司款項劃作他用，導致債務無法清償，拒絕履行清償責任，但由于合同實際上約定了讓與擔保人實際控制人負責項目的經營管理和項目運作，享有經營決策權，有權處置公司資產，債權人僅有監(jiān)督權，故法院認為債權人未實際行使股權，不承擔款項挪用的責任。

實踐中，債權人基于全面及時了解債務人的情況、保障債權順利實現等考慮，往往通過股權讓與擔保、股權轉讓與回購等安排，對目標公司治理直接或間接享有一定的參與權，如指派人員參與公司董事會、限制公司分紅、監(jiān)管公司印鑒證照等，在讓與擔保融資業(yè)務中，債權人基于股東身份的便利性，此種安排更為常見，若債權人被認定存在“實際行使股權”的情形且對公司、股東或其他主體造成損害的，則須承擔相應的責任。

3、債權人行使擔保權時的股權處置風險

股權讓與擔保中，若借款人在債務履行期限屆滿時未能足額履約，則債權人需依協議處置股權實現債權。由于此時企業(yè)可能已經營困難甚至資不抵債，一方面公司股權可能無人問津，導致債權人無法退出公司，進而因其他債權人起訴企業(yè)卷入訟累，另一方面，即使股權處置順利，亦可能因股權價格縮水導致處置所得價款不足以清償債務。

基于權利義務邊界清晰、風險和責任分配明確、股權行使合理便捷等考慮，債權人可以參考股權質押及股權代持制度的法律規(guī)定及目前股權讓與擔保的司法實踐，確定其權利內容和范圍，具體可采取如下操作：

參考資料：

[i]高圣平：“動產讓與擔保的立法論”，載于《中外法學》2017年第5期，第1201頁。

[ii]劉保玉，《擔保法原理精要與實務指南》，人民法院出版社，第119頁至120頁。

[iii]上海市二中院《股權代持糾紛審判白皮書》中認為對于代持股權的效力應采取內外區(qū)分，詳見https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MDM3MzQxOA==&mid=2651907978&idx=3&sn=5f00cd56e21bd302daec0acbfd8c0422&chksm=84d99ecfb3ae17d9263f2ace8db55ad817be8af6c1eaac1c01dc84e7c86401a86d1f177ad154&mpshare=1&scene=1&srcid=0201ujuEKo0ICxbm8n6799F6&pass_ticket=ad0H%2BE44K0QSFQkz1nLu0ecwlOnzKj6VNiO8L1kSsDYEcH510Yvuih7CVwGc0O3v#rd。

[iv]參考裁判：(2014)滬一中民四(商)終字第575號蔡琰訴陸華琴等其他與公司有關的糾紛一案二審民事判決書,上海市第一中級人民法院認為：“入股協議書的抬頭盡管顯示的甲方系圓恒信息公司，但是圓恒信息公司在簽約時尚未成立，該協議書的落款處甲方的簽名為蔡琰，且合同中約定甲方投資設立公司、甲方的權利義務均指向自然人，故該協議系由蔡琰和陸華琴作為合同主體簽訂，直接約束蔡琰和陸華琴。在隱名持股關系中雙方的意思表示應該是明確的，即由實際出資人出資、名義股東行使股權，實際出資人享受股權權益。但從入股協議書的內容來看，雙方關于隱名持股的意思表示并不明確，該協議并未約定陸華琴持有的20%股權登記在蔡琰名下，由蔡琰行使股權。根據該協議，陸華琴作為出資人，除了依約出資外，還可以根據入股協議書的約定享受股權權利，行使對公司的經營管理權。故從入股協議書的內容不能認定雙方之間就隱名持股達成合意?！?/span>

[v]在“新華信托股份有限公司與諸城市江峰房地產開發(fā)有限公司合同糾紛案”（(2014)渝高法民初字第00010號）中，雖然新華信托“通過委派執(zhí)行董事、實行印信和資金監(jiān)管等方式，對公司的經營、財務進行監(jiān)督、控制”，但法院仍認為新華信托與公司內部實際的法律關系未借款而非股權轉讓。