1896年，也就是《法國民法典》頒行將近一百年之后，德國人終于擁有了他們自己的民法典，也就是《德國民法典》，簡稱BGB。德國民法典的起草者有機會從此前法典編纂的錯誤之中吸取經(jīng)驗教訓，而且，此時的他們也已經(jīng)處在完全不同的社會環(huán)境之中了。法國式法典從啟蒙運動和大革命中走來，在普遍理性（某種意義上也是傳統(tǒng)的產(chǎn)物）的影響之下誕生；相比之下，德國式法典深受浪漫主義和民族主義氛圍的浸染，起草者試圖對歷史傳統(tǒng)進行法典化和現(xiàn)代化的改造。

歐洲法律簡史：兩千五百年來的變遷

[美]塔瑪爾·赫爾佐格 著  高仰光 譯

中國政法大學2019年版

大多數(shù)歷史學家都會將《德國民法典》的起源追溯至德國的“歷史法學派”，這是一個由法學家組成的群體，其代表人物是弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Karl von Savigny，1779年至1861年）。薩維尼于1814年發(fā)表了題為《論立法和法學的當代使命》的宣言，他在這一宣言中回應了另一位學者蒂堡提出的立法建議。蒂堡認為，德國應當制定一部類似于《法國民法典》的法典。但是薩維尼主張，法律不是純粹的理性建構，而是歷史傳統(tǒng)的產(chǎn)物?；蛘哒f，法律是一個社會的歷史、語言、文化和民族精神（Volksgeist）的體系化表達。正因如此，法律并不是立法者意志的短暫呈現(xiàn)，而通常是隨著時間的流逝，在靜默無聲的力量中日益壯大的系統(tǒng)。由于法律發(fā)源于習慣，因此將這些習慣納入法典的工作只能由法學家來完成，同時還必須滿足一個前提，即這些法學家對于本國的法律史有著深入的理解。顯然，立法者根本沒有能力完成這一工作。

德國歷史法學派的絕大多數(shù)學者否認存在至高無上的理性，進而他們也不承認理性法具有普世性的觀點。不過，關于羅馬法究竟對于德意志法律史產(chǎn)生了什么樣的影響，他們之間存在著很大的分歧。有一部分學者認為，羅馬法一直以來壓抑著德意志地方法的生長，是一種對于德意志法律史有著消極影響的外來法律體系，因此，唯有將羅馬法因素徹底清除，德意志法才能走上純正化發(fā)展的正軌。另有一部分學者認為，羅馬法屬于一種上層建筑，就像基督教一樣，是歐洲人的共同遺產(chǎn)，不具有任何民族性，德意志人當然也可以坐享其成果。堅持第一種觀念的學者被后人歸為“日耳曼主義者”，堅持第二種觀念的學者則屬于“羅馬主義者”。

持日耳曼主義的學者將自身置于羅馬法的對立面，他們致力于發(fā)現(xiàn)和重構所謂中世紀的、純正的、早在羅馬法被人熟知之前就已經(jīng)存在的日耳曼法傳統(tǒng)；他們堅信，這種純正的日耳曼法傳統(tǒng)才是當下德意志法律架構的真正淵源。很多日耳曼主義者認為，這些古老的傳統(tǒng)存在于象牙塔之外，因為它們長期與民間法律糾纏在一起。著名的格林兄弟曾經(jīng)參與到這場習慣法調(diào)查的運動之中。事實上，真正使格林兄弟名聲大噪的并不是法學，而是童話。格林兄弟是《灰姑娘》、《韓塞爾與葛雷特》以及《白雪公主》等民間童話的搜集者和改編者，與此同時，他們也是曾經(jīng)求教于薩維尼的法學家。格林兄弟以滿腔熱忱著手挽救真正的日耳曼傳統(tǒng)，他們風塵仆仆地下鄉(xiāng)采風，記錄下不少流行于民間的傳統(tǒng)。經(jīng)過他們的努力，著名的《格林童話集》問世了，除此之外，還有一項成果并不為世人所熟知，那就是極具重要性的地方習慣法匯編。

持日耳曼主義的學者希望挽救傳統(tǒng)，而以薩維尼為代表的羅馬主義者則試圖深入理解日耳曼法與羅馬法之間的交互影響。他們研究羅馬法，以求能夠透徹理解15世紀至16世紀的德意志法學家在對地方法進行組織化和體系化改造的過程中曾使用的一般概念和基本原則。這種方法被稱為潘德克頓法學。據(jù)此，持羅馬主義的法學家堅信，既然羅馬法能夠在15世紀對德意志法進行改造，一定也能夠在19世紀完成同樣的壯舉。這些法學家拒斥純粹的邏輯，通過對羅馬法的運用，他們一方面希望忠于德意志法的原意，另一方面又希望對德意志法進行組織化和體系化的改造。對于羅馬主義者來說，羅馬法絕非一個外來的法律體系。與此相反，羅馬法是一個蘊藏著豐富的思維方法和制度工具的寶庫。唯有借助羅馬法，法學家才能夠?qū)Φ乱庵痉ㄗ龀鼍_和協(xié)調(diào)的描述。因此，深入研究羅馬法是一種真正能夠把德意志法改造成為理性的、現(xiàn)代的、符合現(xiàn)代官僚機制的法律體系的途徑。事實上，也只有這種經(jīng)過改造的德意志法才能滿足19世紀復雜的社會需求。

例如，為了理解什么是占有，羅馬主義者首先著手考察羅馬法對于占有提供了哪些保護與救濟的手段，以及對方當事人有可能在法庭上提出什么樣的抗辯。其次，這些法學家對于與占有有關的各種法律淵源進行詳細的考證，例如裁判官告示、訴訟程式、制定法、法學家意見和《國法大全》的文本，等等。最后，他們歸納出占有的構成要件：占有一方面取決于某人對于該物的實際控制，另一方面取決于此人出于善意保有該物的主觀意愿。

不過，有些批評家認為，潘德克頓法學家最終還是背離了他們的初衷。在他們自己看來，潘德克頓法學應當專注于那些源于羅馬法的概念、分類和抽象命題；但是批評家發(fā)現(xiàn)，實際上，大多數(shù)潘德克頓法學家更熱衷于從個人意愿出發(fā)尋找某些具有高度統(tǒng)轄性的一般性原則。有些批評家尖銳地指出，羅馬主義者最終把法律理解為一個抽象的邏輯建構物，他們幾乎從不考慮特定社會、宗教、政治、文化和經(jīng)濟的具體狀況，因而這樣的法律完全脫離德意志特有的傳統(tǒng)。另外一些批評家甚至將潘德克頓法學視為一個通過數(shù)學運算得出來的法律體系。羅馬主義者因而被指責犯了時空錯亂的錯誤，他們把自己的意愿以及以個人為中心的現(xiàn)代精神強行注入羅馬法，然而，真實的羅馬法根本就沒有這些內(nèi)涵。

德意志的若干個邦一直為實現(xiàn)法典化而努力，1871年德國統(tǒng)一之后，人們對于法典化的呼聲前所未有地加強了。伴隨著民族主義情緒的高漲，法典化更是被視為國家建設進程中的一個重要環(huán)節(jié)。在1874年至1887年間，一個由法學家、法律實務工作者和政府官員組成的委員會仔細地展開了研究論證工作，他們要為統(tǒng)一的新德國起草全國性的法典。在歷史法學派的影響之下，委員會打算利用德意志既存的法律匯編，結合羅馬法和習慣法中的知識，將各地不同的法律制度統(tǒng)合起來。在任務執(zhí)行的過程中，委員會中的每一位委員被安排專門負責起草法典中的一個部分。七年之后，各位委員再次聚首，向委員會匯報各自的調(diào)研成果。接下來便是長達六年的討論。最終，委員會公布了一個法典建議稿，同時抄送給大學、法官和學者。德國報業(yè)也積極參與到意見征求的工作之中，分編陸續(xù)刊載法典建議稿，并為隨后可能出現(xiàn)的爭論留出專欄。

公之于眾的法典建議稿果然引發(fā)了潮水一般的激烈論爭。撇開那些從根本上抵制法典化的一般性意見不談，大多數(shù)批評意見主要集中于一個點，即認為該建議稿并沒有反映出真實的德國法。有些人認為，這個建議稿過度追求羅馬化，以致嚴重缺乏日耳曼因素。另有一些人指出，法典建議稿使用的語言太過抽象和復雜，與生活語言存在巨大鴻溝，恐怕大多數(shù)的德國人都看不懂。有一位法典評注者甚至指出，要想讓民眾真正理解這部建議稿，必須事先將其翻譯為普通德語。

鑒于這些負面的評價，第二委員會在1890年至1895年間對第一次形成的草案進行了徹底的修改，并出臺了另一個草案，也就是后來的《德國民法典》。1896年，第二草案沒有經(jīng)過太多的爭論便被賦予了法律效力。新法典包括五編，首先是總則，而后分別是債法、物權法、親屬法和繼承法。新法典的總則部分包括有關人法的一般規(guī)定、物的分類、法律行為和時效等內(nèi)容。這些條文統(tǒng)轄著法典的其余各編，并對各編規(guī)定做出了必要的補充。

《德國民法典》共包含2385個條文，體現(xiàn)出很多時代的創(chuàng)新，其中最重要的創(chuàng)新集中在合同法這一部分。不過，這部民法典并未涵蓋全部私法領域。例如，盡管商法一直受到某些民法基本原則的重要影響，但是商法依然在民法典之外獨立成篇。

有些評論家批評《德國民法典》過度依賴羅馬法，這是因為，不僅法典的整個結構是羅馬式的，而且其中一些重要的領域，例如債法，更是極度羅馬化。不過，法典之中另外一些領域，例如家庭法，則基本植根于日耳曼法傳統(tǒng)。此外，這部法典的語言風格仍然追求高度的技術化和概念化，因而十分晦澀難懂。

本文選摘自《歐洲法律簡史：兩千五百年來的變遷》

赫爾佐格的這本書是一個了不起的成就，它將成為專業(yè)學者和學生繞不過去的讀物。這本書不僅全面，而且簡練，對于渴望了解核心法律概念以及制度淵源的人們來說，本書不可不讀。

——MALIA D. KESSLER，斯坦福大學

本書是智慧和勇氣的結合體。赫爾佐格巧妙地闡明了政治與社會事件之間的復雜關系，同時闡明了為解決這些問題而設計出來的種種法律策略。她質(zhì)疑法律傳統(tǒng)的延續(xù)性，并且質(zhì)疑英國和大陸法系之間假定的分歧。

——-SIMONA CERUTTI，法國社會科學高等研究院

赫爾佐格的這本書蘊藏著遠遠超過其書名表面意思的豐富內(nèi)涵。后殖民時代的世界被數(shù)千年來的法律想象深深地烙印著，這本書清晰地展現(xiàn)出此一期間法律的動態(tài)變化。對于所有生活在后殖民時代的人們來說，這的確是一本必讀書。

——DAVID NIRENBERG，芝加哥大學

本書透過歐洲的法律體系達成對歐洲的理解，這是一項重要和及時的貢獻。赫爾佐格巧妙地展示了歐洲大陸與英國的法律在思想和實踐上的深刻統(tǒng)一。

——FEDERICO VARESE，牛津大學

在這本令人耳目一新，甚至有時讓人頗感驚訝的著作當中，赫爾佐格承認歐洲法律史在世界范圍內(nèi)的巨大影響，卻從未把“歐洲中心”作為敘事的出發(fā)點。她參考不同類型的歷史文獻，最終將這一段漫長的歷史與當今動態(tài)變化的法律世界聯(lián)系起來。這是一部偉大的、博學的，并且充滿新意的作品。

——THOMAS DUVE, 馬克斯·普朗克歐洲法律史研究所

前言：歐洲法是怎樣煉成的？

第一部分 古代

第一章 羅馬法：在已見與未見之間

第二章 拉丁基督教世界的誕生

第二部分 中世紀早期

第三章 一個沒有法學家的時代？

第四章 公元1000年前后的領主、皇帝與教皇

第三部分 中世紀晚期

第五章 歐洲共同法的誕生

第六章 英國普通法的誕生

第四部分 近代早期

第七章 共同法的危機與復現(xiàn)

第八章 普通法的危機與重塑

第九章 從“萬民法”到自然法：歐洲法的全球化（一）

第五部分 現(xiàn)代性

第十章 北美的歷史進程

第十一章 法國大革命

第六部分 十九世紀

第十二章 歐洲法的法典化：歐洲法的全球化（二）

第十三章 普通法的法典化

尾聲：同一個市場，同一個共同體，同一個聯(lián)盟

尾注