沒錯。以上就是免責(zé)條款模擬談判的災(zāi)難現(xiàn)場。如果讓法務(wù)票選最難談判的合同條款，免責(zé)估計將毫不費(fèi)力搶得頭籌。導(dǎo)致這一局面的原因在于，合同雙方的利益在免責(zé)條款中直接對立且可視化為金錢，想不注意都難。買受人憤憤不平：花了錢，出了事，卻不陪，天理何在？出賣人萬分委屈：一朝賠完錢，合同全白簽，搞不好倒貼，做生意好難。

是的。公婆都有理，各有各委屈?？墒?，合同必須談，生意還得做，怎么辦？找商務(wù)商量？對不起，這是童話里才會有的答案。在商務(wù)眼中，法務(wù)不就是為談判責(zé)任條款而設(shè)立的職位嗎？退一步，即便商務(wù)愿意協(xié)助，為了盡快簽單，商務(wù)的答案十之八九是突破政策限制接受無限責(zé)任。試問法務(wù)們又敢接受這樣的答案嗎？

求人不如求己。與其將免責(zé)條款推給商務(wù)，法務(wù)不如深入思考，究竟該如何談判免責(zé)條款。

狹義上，免責(zé)條款指合同一方當(dāng)事人在特定情形下免于承擔(dān)責(zé)任的合同約定，比如常見的“間接損失不賠”條款。廣義上，除完全免責(zé)外，免責(zé)還可指對合同一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍作出限定。類似約定有“當(dāng)事人在本合同項下承擔(dān)的賠償金額最多不超過合同價格的X%”。實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人一般先就完全免責(zé)事項進(jìn)行列舉，而后再就責(zé)任限額進(jìn)行談判。為行文方便，以下從廣義上使用免責(zé)二字。

違約一方應(yīng)當(dāng)賠償另一方因違約遭受的全部損失。這既是《合同法》的原則規(guī)定，同時也符合大眾樸素的歸責(zé)理念。但是，任何一份商業(yè)合同都存在履行風(fēng)險。合同不當(dāng)履行的后果以及損失可能會大大超出當(dāng)事人預(yù)期。如果不對責(zé)任范圍加以限定，賠償一方當(dāng)事人輕則虧本，重則破產(chǎn)。如果任由此成為商業(yè)慣例，恐怕將少有人敢投資，因風(fēng)險收益實(shí)不成正比。故此，《合同法》亦允許當(dāng)事人通過意思自治約定免責(zé)條款。

可見，免責(zé)條款具備一定的商業(yè)合理性與法律上的正當(dāng)性。因此，潛在賠償一方大可有理有據(jù)要求免責(zé)而無需害怕被扣以“做賊心虛”的帽子，而有權(quán)求償一方也可不必過度反應(yīng)一概將免責(zé)視為無理要求而拒不接受。根據(jù)交易的具體情形和雙方的風(fēng)險偏好適當(dāng)界定免責(zé)條款，有助于實(shí)現(xiàn)合同風(fēng)險的合理分配，進(jìn)而為談判順利進(jìn)展以及后續(xù)合同履行奠定良好的基礎(chǔ)。

實(shí)務(wù)中，積極主張免責(zé)一方多為服務(wù)或貨物的提供者，也即通常所謂的“乙方”。與此對應(yīng)，服務(wù)或貨物的采購者，又通稱為“甲方”，通常是被要求免責(zé)的一方。為簡化稱謂，以下使用乙方和甲方分別代替主張免責(zé)一方和被要求免責(zé)一方。

免責(zé)原理未必難懂，但在實(shí)操層面如何說服甲方接受具體免責(zé)要求，仍需乙方費(fèi)一番功夫。集團(tuán)風(fēng)控要求、合同收益有限等固然是事實(shí)，但不夠充分且缺乏系統(tǒng)性。以下內(nèi)容或可為乙方法務(wù)談判免責(zé)條款提供更多角度切入。

（一） 合同收益與潛在風(fēng)險應(yīng)當(dāng)匹配

免責(zé)條款談判時，乙方最常引用的一項理由是可預(yù)期獲得的合同利潤與可能賠償?shù)膿p失范圍不成正比。雖然甲方并不關(guān)心也無需了解乙方的利潤空間，但不容忽略的是，任何一方進(jìn)行任何一項商業(yè)行為，其出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)均在于能夠獲取己方預(yù)期的商業(yè)利益。如果一項商業(yè)行為可能招致的風(fēng)險損失遠(yuǎn)超過可能帶來的經(jīng)濟(jì)利益，則一個理智的商業(yè)主體很大概率不會選擇繼續(xù)這項交易。通俗一點(diǎn)，沒人會做虧本的買賣。

因此，如果合同履行客觀上存在風(fēng)險且風(fēng)險超過其履行利益，則正常情況下任何一名乙方都會要求對風(fēng)險范圍予以限制，從而確保該合同的簽署和履行仍然構(gòu)成一項合理的商業(yè)行為。免責(zé)條款并不是個別乙方毫無道理的要求，而是正常商業(yè)邏輯的根本體現(xiàn)。明確這一原理，有助于乙方說服甲方宏觀接受免責(zé)條款概念，為后續(xù)細(xì)節(jié)談判奠定溝通基礎(chǔ)和交流氛圍。

（二） 風(fēng)險費(fèi)用無法量化入合同報價

一聽風(fēng)險大過收益，深諳報價規(guī)則又不差錢的甲方可能會說，“那就加錢吧”。畢竟，合同價格偏高最多是談判不利，損失無處求償可就是管理失職。確實(shí)，風(fēng)險費(fèi)用從來都是合同報價的一部分，正所謂“羊毛出在羊身上”。但現(xiàn)實(shí)是，某些風(fēng)險根本無法進(jìn)行估價，因?yàn)橐曳郊葻o法有效控制風(fēng)險，也無法預(yù)估損害范圍。

以數(shù)據(jù)云端存儲合同為例，因服務(wù)商運(yùn)營故障導(dǎo)致客戶數(shù)據(jù)丟失是常見的行業(yè)糾紛。對于客戶而言，數(shù)據(jù)丟失完全因服務(wù)商行為引起，要求服務(wù)商賠償經(jīng)濟(jì)損失合情合理。但從服務(wù)商角度來說，其僅提供基礎(chǔ)存儲服務(wù)，既無法預(yù)知也無法控制客戶存儲數(shù)據(jù)的范圍和內(nèi)容，進(jìn)而也無法預(yù)估數(shù)據(jù)丟失可能造成的損失數(shù)額。又比如，某制造商與某生產(chǎn)商簽署原材料長期供應(yīng)合同，過程中因制造商延誤供應(yīng)導(dǎo)致生產(chǎn)商停產(chǎn)，生產(chǎn)商于是要求制造商賠償經(jīng)濟(jì)損失。一方面，制造商違約與生產(chǎn)商損失確實(shí)互為因果；但另一方面，制造商在簽約時并無法預(yù)知后續(xù)生產(chǎn)商經(jīng)營規(guī)?？赡墚a(chǎn)生的變化，亦無法對此進(jìn)行掌控，進(jìn)而也很難預(yù)知其過程中的履約不當(dāng)可能導(dǎo)致的損害后果。

因此，如果乙方實(shí)際無法預(yù)知風(fēng)險范圍，便難以在合同報價中考慮風(fēng)險費(fèi)用，進(jìn)而無法成本轉(zhuǎn)嫁消化無限責(zé)任風(fēng)險。實(shí)際上，免責(zé)條款另一存在依據(jù)即在于，一方當(dāng)事人原則上不應(yīng)為另一方當(dāng)事人的經(jīng)營規(guī)模風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，部分甲方會進(jìn)一步以保險作為抗辯理由，認(rèn)為乙方可通過購買商業(yè)保險來轉(zhuǎn)嫁有關(guān)風(fēng)險，從而規(guī)避風(fēng)險估價的困境。首先，商業(yè)保險購買費(fèi)用亦屬于合同成本，需要計入合同價格；如果保險覆蓋的風(fēng)險范圍難以確定，則購買費(fèi)用極有可能十分高昂。其次，商業(yè)保險并不覆蓋全部風(fēng)險事項。再者，為降低采購成本，大型企業(yè)通常以集團(tuán)整體業(yè)務(wù)為標(biāo)的采購商業(yè)保險，針對某一特定交易單獨(dú)采購商業(yè)保險，成本往往更高。可見，商業(yè)保險并非風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的萬能之策，乙方亦會心有意而力不足。

反過來說，如果甲方要求乙方必須接受不可預(yù)估的商業(yè)風(fēng)險，則乙方理論上只能以極端情況考慮風(fēng)險報價進(jìn)而導(dǎo)致合同價格遠(yuǎn)超市場價格。此時，甲方在相關(guān)交易項下的投入及產(chǎn)出將很有可能不成正比。因此，在風(fēng)險分擔(dān)和成本增加之間尋求合理的平衡，于甲方或許是更有利的商業(yè)選擇。

（三） 乙方并非最佳風(fēng)險控制主體

從合同經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，風(fēng)險分配應(yīng)遵守“誰更加適合控制風(fēng)險、誰承擔(dān)風(fēng)險”的原則。合同最大的利益來自于履行。如果一方當(dāng)事人被要求承擔(dān)超出其控制范圍的風(fēng)險，則一旦風(fēng)險實(shí)際發(fā)生，該當(dāng)事人將很有可能無法化解風(fēng)險。在此情況下，合同履行勢必會受到影響，當(dāng)事人預(yù)期的合同利益將不可避免受到損害?？梢姡笠环匠袚?dān)全部合同風(fēng)險看似是對另一方當(dāng)事人的完美保護(hù)，實(shí)則為日后合同履行埋下隱患。

另外，不同主體面對同一風(fēng)險，其可采取的應(yīng)對措施以及可能產(chǎn)生的成本都不盡相同。仍以數(shù)據(jù)存儲合同為例。針對數(shù)據(jù)丟失，客戶完全可以選擇將重要的數(shù)據(jù)進(jìn)行本地存儲，或者選擇若干服務(wù)商進(jìn)行多重備份。一方面，客戶可以較少成本盡量減小數(shù)據(jù)丟失的風(fēng)險；另一方面，客戶得以繼續(xù)享用低價的基礎(chǔ)存儲服務(wù)。如果客戶堅持要求服務(wù)商就數(shù)據(jù)丟失承擔(dān)無限責(zé)任，則服務(wù)商一則極有可能要求對客戶存儲的數(shù)據(jù)進(jìn)行審查和控制，進(jìn)而可能使客戶陷入商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境，二則很有可能會大幅提升服務(wù)費(fèi)用，從而與客戶為節(jié)約運(yùn)營成本而使用公有存儲服務(wù)的商業(yè)初衷背道而馳。

因此，如果乙方無法控制特定風(fēng)險，而甲方恰巧處于控制風(fēng)險更有利的位置，則適當(dāng)免除乙方責(zé)任有助于保障合同順利履行、降低甲方采購成本。

如上所述，主張免責(zé)并非個別乙方的無理要求，而是源自正當(dāng)商業(yè)利益的驅(qū)使和合理分配風(fēng)險的需求。如果甲方拒不接受免責(zé)主張，則可能面臨兩種境地：（1）所有報價均遠(yuǎn)高于一般市場價格，甲方只能以遠(yuǎn)超市場價格的成本完成采購；（2）甲方“幸運(yùn)”尋得“正?！眻髢r，但在履約過程中遭受大量索賠，最終“賠了夫人又折兵”，典型如建筑領(lǐng)域的“低價中標(biāo)、高價索賠”。

有鑒于此，與其一概拒絕，甲方或可適當(dāng)接受免責(zé)主張，并將關(guān)注點(diǎn)置于免責(zé)的具體安排，以尋求采購成本和風(fēng)險負(fù)擔(dān)的最佳平衡。同時，表明風(fēng)險共擔(dān)的態(tài)度并有條件接受免責(zé)建議，亦有助于樹立甲方良好的合作形象，進(jìn)而為其他合同事項的談判創(chuàng)造更佳的條件。

（一） 明確具體免責(zé)事項

并非所有類型責(zé)任都需要或者可以被免除，典型如人身傷害以及故意或者重大過失造成的財產(chǎn)損失即屬于法定不得免責(zé)的事項。因此，對甲方而言，免責(zé)條款談判的第一步在于根據(jù)具體交易性質(zhì)確定有必要適用免責(zé)條款的具體責(zé)任類型。

一般而言，一方當(dāng)事人在簽約時能夠預(yù)估且在履約時能夠合理控制的損失不應(yīng)納入免責(zé)范疇。比如買賣合同項下出賣人逾期供貨對應(yīng)的違約責(zé)任原則上不應(yīng)適用最高額限制，因?yàn)槌鲑u人可通過及時安排供貨避免觸發(fā)違約條款，同時可通過事先約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)預(yù)估責(zé)任范圍。除此之外，一方當(dāng)事人違反保密義務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所造成的損失，實(shí)踐中通常也會被排除在免責(zé)范圍外。

值得注意的是，實(shí)務(wù)中部分合同除約定違約責(zé)任之外還包括賠償條款（Indemnification）。賠償條款的主要目的在于保護(hù)一方當(dāng)事人免受因另一方當(dāng)事人履行合同而遭受的損害。相關(guān)損害既可來自另一方當(dāng)事人，也可源于第三方索賠。同時，責(zé)任承擔(dān)原則上并不以另一方當(dāng)事人違約為前提，但被賠償方自身過錯將減免另一方當(dāng)事人的責(zé)任范圍。一方在賠償條款項下的責(zé)任除賠償另一方經(jīng)濟(jì)損失外，還可能包括代替另一方對索賠進(jìn)行抗辯以及采取必要措施確保另一方得以繼續(xù)享有完整的合同履行利益等。實(shí)踐中，賠償條款項下的責(zé)任，尤其是針對第三方索賠所承擔(dān)的責(zé)任，通常會被要求排除在免責(zé)范圍外。

（二） 合理劃定責(zé)任限額

要求完全免除某一類型責(zé)任在實(shí)務(wù)中并不多見。更普遍的情況是潛在責(zé)任方希望對特定類型責(zé)任的金額加以限制，故談判的焦點(diǎn)更多在于責(zé)任限額的確定。對此，甲方應(yīng)事先就相關(guān)事項可能造成的最大損失金額進(jìn)行預(yù)估，以此作為基礎(chǔ)與乙方確定合理的責(zé)任限額。

實(shí)踐中，相當(dāng)一部分當(dāng)事人傾向于在合同項下約定一個總的責(zé)任限額，認(rèn)為這樣既減少談判事項又避免遺漏風(fēng)險。但對于牽涉不同事項從而面臨多重風(fēng)險的復(fù)雜合同而言，僅設(shè)置唯一責(zé)任限額往往增加談判難度。原因在于，不同類型風(fēng)險的發(fā)生概率以及可能導(dǎo)致的損害后果均有所不同。甲方無疑希望以最大風(fēng)險為基礎(chǔ)設(shè)置責(zé)任限額，而乙方則傾向于綜合考慮并平衡各項風(fēng)險后確定適中的額度。由于該責(zé)任限額關(guān)系全部合同責(zé)任，雙方為此容易僵持不下。

基于此，更為建議的操作是，針對不同事項在合同中分別約定對應(yīng)的責(zé)任限額。當(dāng)事人可以就具體事項可能涉及的風(fēng)險以及可能產(chǎn)生的損失進(jìn)行評估，進(jìn)而確定適用于此事項的責(zé)任限額。比如，對于風(fēng)險系數(shù)較高且可能對其經(jīng)濟(jì)利益造成重大影響的事項，甲方可盡量爭取較高的限額標(biāo)準(zhǔn)。反之，甲方可適當(dāng)放松責(zé)任限制。“量體裁衣”設(shè)置責(zé)任限額可使風(fēng)險分配更加符合項目實(shí)際情況。雙方亦無需再集中火力糾結(jié)于唯一限額，而可根據(jù)具體情況有進(jìn)有退。如此一來，談判難度自然降低。

應(yīng)當(dāng)注意的是，如果合同項下存在多個責(zé)任限額，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量明確限額對應(yīng)的事項，避免適用對象不清出現(xiàn)爭議。另外，非違約一方防止損失擴(kuò)大的費(fèi)用以及因損害事項獲取的保險收益等相關(guān)費(fèi)用是否計入限額，亦應(yīng)予以明確。

（三） 引入單方解約權(quán)利

如果乙方賠償責(zé)任已觸及上限，通常意味著乙方違約情節(jié)已十分嚴(yán)重，或至少甲方已遭受重大損失。為防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大，甲方可考慮將責(zé)任限額觸發(fā)與單方解除合同掛鉤。也即，如果甲方實(shí)際損失超過乙方責(zé)任限額，甲方有權(quán)立即解除合同，并要求乙方就合同解除承擔(dān)責(zé)任。需要注意的是，此時乙方承擔(dān)的解約賠償責(zé)任原則上不再受責(zé)任限額約束。

幾乎所有處于供應(yīng)端的大型企業(yè)都將不得接受無限責(zé)任作為內(nèi)部風(fēng)控原則之一，但這往往很難被采購企業(yè)所接受。免責(zé)條款的談判進(jìn)而成為檢驗(yàn)商務(wù)談判能力的試金石。能否說服采購企業(yè)接受本方合理的免責(zé)要求，既受談判地位的影響，同時也與法務(wù)、外聘律師對于免責(zé)條款的理解和掌握相關(guān)。客觀認(rèn)識免責(zé)條款的必要性并科學(xué)約定免責(zé)條款的具體內(nèi)容，不僅可以提升談判效率，更有助于合理分配合同風(fēng)險、促進(jìn)合同順利履行，進(jìn)而惠及雙方。

本文不代表法盟觀點(diǎn)