——基于目的解釋的視角

鐘海偉

【學科分類】刑法學

【關鍵詞】刑法 強奸罪 公共場所

中國法學網(wǎng)首發(fā)

內(nèi)容提要：我國《刑法》236條第三款第三項前將“在公共場所當眾”作為強奸罪的法定升格刑，但何謂“公共場所”并非不言自明。文獻中也少有學者對其展開深入探討。本文就實踐中“公共場所”的具體認定提出一些看法。

司法認定的前提是對法條本身作出解釋，那么何謂”公共場所”，首先看詞典上的解釋，有說“指供公眾從事社會生活的各種場所”[1]，有說指“公眾可以任意逗留、集會、游覽或利用的場所”[2]。這些定義在我看來對于普通公眾認識“公共場所”的內(nèi)涵應該是很有幫助的，但是直接用作刑法解釋基本上不具有可操作性。比如依照上面的解釋說，什么是“公眾”？三個人，兩個人是不是“公眾”?還有什么是“社會生活”，睡覺休息、上廁所算不算“社會生活”，依此，宿舍、公共廁所算不算“公共場所”？這些都是這些詞典定義無法回答的問題。刑法解釋有其自身的特點，刑法的存在目的是為了保護法益，因此對刑法條文作出解釋時應當注重解釋的結(jié)果是否符合法益保護的目的，當然出于罪刑法定原則的考慮，進行目的解釋的時候不得超出刑法用語本身所可能具有的含義。[3]本文將以目的解釋作為視角對刑法236條中的“公共場所”的實踐認定提出幾個看法。

首先，刑法236條保護的法益是什么，現(xiàn)在理論上普遍認為是女性的性的自我決定權(quán)或者性自由權(quán)，那么刑法將“公共場所”當眾規(guī)定為法定刑升格的條件又是什么為何呢？縱觀刑法典，使用“公共場所”當眾這樣的措辭的只有236條第三款第三項與237條第二款，另外兩者都是將其作為各自罪名的法定刑升格的條件，由此可以看出236和237在里同時使用”公共場所”的目的應當是一致的，大致可以認為有以下兩點理由：1、這種行為嚴重羞辱了被害人，對被害人的傷害加重；2、這種行為破壞了社會中關于性的私密性的觀念并嚴重傷害了公眾對于性的感情。在刑法中將某種情節(jié)作為法定刑升格的條件的原因主要是因為該情節(jié)使得行為人的犯罪行為的違法性加重，也即對法益的侵犯加深。因此在強奸罪的犯罪場所的認定過程中，如果要準確適用236條第三款第三項就必須從實質(zhì)上分析該行為樣態(tài)對法益的侵犯程度相比于基本犯來說是否有加深，然后以此為根據(jù)進一步判斷該犯罪場所是否屬于“公共場所”的外延。在對“公共場所”本身進行解釋時也應當以法益侵犯為指導，在字詞含義本身的范圍內(nèi)作出合理的解釋，這樣既不至于放縱犯罪，也不會有類推解釋的風險，有損刑法的人權(quán)保障機能。下文將依據(jù)這一立場對“公共場所”作出合理的認定。

一、基本認定原則

認定“公共場所”的基本原則是，“公共場所”是通常供不特定或者多數(shù)人使用的一定的物理空間。這是從公共場所的本質(zhì)屬性作出的分析，因為作為一個物理空間，人們是通過其用途對其加以認識的，正如圖書館、教室、公園等等，無一不是如此，建筑或場所本身的社會意義就是通過人們賦予其的社會職能而確定并且被認可的，建筑或場所的其它因素如建筑的形體，場所的物理特征等對于建筑或場所本身的社會意義認定來說都不具有核心的意義，正如各個大學的圖書館都各有風采，各個地方的體育館都各有特色，但是這都不影響公眾對其的基本認知，正如再有特色的圖書館也還是圖書館，再獨樹一幟的體育館也終究是體育館。因此對一個物理空間的社會意義進行認定應當從其用途入手。

基于此我將“公共場所”定義為通常供不特定或者多數(shù)人使用的一定的物理空間。這個定義包括兩層含義：其一，這一物理空間是供不特定或者多數(shù)人使用的，這里的“不特定人”與“多數(shù)人”在認定上存在主次之分，即“多數(shù)人”居于核心位置，“不特定人”主要起補充作用。具體而言，“公共”二字的基本含義就是多數(shù)人，多數(shù)人是“公共”一詞的最重要內(nèi)涵，“多數(shù)人”是一個規(guī)范概念，不能具體量化，但一般而言應在三人或三人以上，“多數(shù)人”應當與“少數(shù)人”或“單個人”相對 。如我們常見的火車站、公交車、教室作為常見的公共場所都具有這個特征。大多數(shù)情況下“公共場所”都具有“多數(shù)人”特征，但是現(xiàn)實中也存在一些通常情況下不具備“多數(shù)人”的”公共場所”，如一些個體開的小規(guī)模的理發(fā)店，可能一次只能接待一至兩個顧客，再如人跡罕見的沙漠，可能很少有大規(guī)模的人流出現(xiàn)，但是在人們的一般觀念中基本都將其作為公共場所看待，因此這里就需要有一個補充認定條件，即“不特定人”，在上述小理發(fā)店的例子中雖然其不符合“多數(shù)人”特征，但是由于它在市場中向不特定人提供服務，因此仍屬于”公共場所”。從強奸罪的法益保護的角度來說，在供不特定或者多數(shù)人使用的場所中進行強奸的行為對法益侵犯程度的加重無疑是現(xiàn)實的或具有極強的現(xiàn)實可能性的。其二，這種“供不特定或者多數(shù)人”的使用應當具有通常性，這也是一個物理空間的用途之所以可以稱之為用途的當然要求，依此，偶然供不特定或者多數(shù)人使用的空間不是公共場所。試想這樣一個例子，甲為人十分好客，經(jīng)常邀請自己的好友來家中作客，有時甚至會邀請感覺投緣的陌生人來自己的家中。在這個案例中，甲的住宅在特定的時間內(nèi)確實是供不特定或者多數(shù)人使用的，但是能否依此直接將其住宅評價為公共場所，想必絕大多數(shù)人的答案是否定的；第二個案例，甲愛好打麻將，于是在自己家大廳擺了四五張麻將桌，開了一個小型麻將館，那么在這個案例中至少將甲家的大廳認定為公共場所應當是可以被人接受的。上述兩個案例中之所以一個認定為公共場所，一個不認定為公共場所的關鍵就在于第一個案例中的“不特定或者多數(shù)人”的這種使用不具有通常性，因此其不能改變甲家住宅作為私人空間的屬性，例二則不同，甲將自家大廳用作麻將館的場地的行為已經(jīng)改變了其大廳原本的私人化屬性。最后需要強調(diào)的是通常性還意味著這種“供不特定或多數(shù)人使用”無須具有現(xiàn)實性，即不要求作為公共場所的物理空間一定現(xiàn)實地正被不特定或者多數(shù)人使用著，例如空無一人的公園，人跡罕見的沙漠，即使行為發(fā)生時無人在場無無法否認該場所本身的公共場所屬性。因為說到底，公共場所作為一種屬性是物理空間本身所具有的，而是否被人使用，被多少人使用則只具有認定上的意義。這里還可能存在的一個問題是，如果現(xiàn)實中行為時并無他人在場，何以認定該行為對法益的侵犯加重？的確，在并無他人在場的情況下，對行為人適用加重刑難以找到正當依據(jù)，但是必須注意的是，刑法236條第三款第三項使用的措辭是“公共場所當眾”，因此在認定公共場所之后還須繼續(xù)對“當眾”加以認定，因此并不會存在無端加重被告人法定刑的情況，但這部分內(nèi)容不在本文的討論范圍內(nèi)。

有學者提出，所謂公共場所是指“不特定的人能夠自由進出的建筑物、設施等”[4]本文不同意這種觀點，主要原因有兩點：1、該學者提出的“不特定的人能夠自由進出”只是一般公共場所所表現(xiàn)出來的特征而已，并不是公共場所的本質(zhì)屬性，因此不能絕對化，正如現(xiàn)在普遍認為電子書也是書，但它卻并不以紙張為載體，因此就算假設大部分的書都表現(xiàn)為紙質(zhì)的形式，但并不能以此否認電子書不是書，因為載體的材質(zhì)并不是書的本質(zhì)屬性。2、如果將“不特定的人能夠自由進出”作為公共場所的認定標準的話將放縱犯罪，不利于保護法益。例如，假設某歌唱明星在體育館舉辦演唱會，演唱會開始后體育館處于封閉狀態(tài)，此時行為人在體育館內(nèi)實施強奸行為，此時沒有理由認為行為人的行為沒有對被害人造成羞辱，以致產(chǎn)生心理上的傷害，也沒有理由認為行為人的行為沒有侵犯公眾對性的感情。因為對于行為人和被害人來說整個體育館在強奸行為發(fā)生時是否處于封閉狀態(tài)對其絲毫沒有影響，因此在此案例中就難以認為對被告人適用基本刑是正當?shù)摹?/p>

二、輔助認定規(guī)則

前文提出的認定“公共場所”的標準是可行的，應當可以為司法實踐中具體認定*提供十分有益的指導，但是也必須承認，它在很大程度上也缺乏明確性，比如“多數(shù)”與“不特定”在很大程度上是不明確的，另外實際上在極少數(shù)情況下，并非具備“通常供不特定或者多數(shù)人使用”的空間就一定具有公共場所的性質(zhì)，比如某些家庭可能人口眾多，但是無論如何也不應就此將其私人住宅評價為“公共場所”。

本文提出的輔助性的認定標準就是空間本身的非私密性，這里的非私密性應當作規(guī)范意義上的理解。但是事實上基本無法直接對空間的私密性進行認定，在此本文提出兩個間接認定途徑：1、空間內(nèi)通常人員的關系的親密程度，一般而言，親密程度越高，空間的私密性越強，從而認定為公共場所的可能性越低，就比如上面案例中所提到的某些人口相對較多的家庭，依本文提出的基本認定規(guī)則可能會將其認定為公共場所，但是這可能不符合一般國民的觀念，但是依照本文提出的我私密性認定規(guī)則就可以合理地將其排除出公共場所的范圍。2、空間內(nèi)人員的行為所表現(xiàn)出的“禮儀性”，即一般而言，人們在公共場所表現(xiàn)出的行為會更多地具有規(guī)范性和社會性，與空間中其他個體的行為會更多地具有相容性，也即人們在私密空間和公共空間所表現(xiàn)出的行為是有很大差異的，就比如一般人在公共場合會比在私人住宅更加注重自己的儀表和外在。我將這種差異稱為“禮儀性”，一般而言，個體在空間中所表現(xiàn)出來的禮儀性越強，那么該空間的私密性就越弱，從而被認定為公共場所的可能性就越高。

三、結(jié)語

本文就刑法236條強奸罪的認定提出了兩個具有主次關系的標準，但是仍然必須承認的是，這兩個標準并不能解決所有的問題，有很多“邊緣事例”[5]有待進一步分析，比如大學生的四人宿舍算不算公共場所？如果不算的話，八人宿舍又算不算？公共場所和非公共場所之間存在著一定范圍的模糊地帶，我們所能做的只是一步一步地縮小這個模糊地帶。

（責任編輯：張鵬）

[1] 宋子然主編：《100年漢語新詞新語大辭典·上冊》，上海世紀出版股份有限公司辭書出版社2014年版。

[2] 宋占生：《中國公安百科全書》，吉林大學出版社1989年版。

[3] 參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第33~39頁。

[4] 黎宏：《刑法學各論》 法律出版社2016年版，第236頁。

[5] 參見哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第1~6頁。