在強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪中，“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”具有升格法定刑的功能。那么網(wǎng)絡(luò)空間中的“直播間”是否屬于“公共場(chǎng)所”？司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的案例。[1]

陳洪兵認(rèn)為：與在公共女廁所強(qiáng)奸并讓許多人聽到相比，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播強(qiáng)奸對(duì)婦女的性羞恥心侵害更重，更具有升格的理由；前者屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸，因此直播強(qiáng)奸也屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸。[2]但是僅憑更嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果就對(duì)“公共場(chǎng)所”進(jìn)行擴(kuò)大解釋并不妥當(dāng)，如果超出了法條語(yǔ)義可能的范圍，那么不管法益侵害多么嚴(yán)重都不能進(jìn)行擴(kuò)張。

什么是公共場(chǎng)所？

司法機(jī)關(guān)在兩高《尋釁滋事解釋》中列舉了“車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所”，這樣的“公共場(chǎng)所”具有人員相對(duì)集中、相互接觸頻繁、流動(dòng)性大等特點(diǎn)。[3]但是，這些對(duì)“公共場(chǎng)所”的理解均止步于對(duì)生活經(jīng)驗(yàn)的歸納，是“通?！倍恰氨仨殹?。

張明楷認(rèn)為，“公共場(chǎng)所”是公眾身體可以自由出入的場(chǎng)所，因此網(wǎng)絡(luò)直播間不是公共場(chǎng)所。[4]不過(guò)，鑒于“公共場(chǎng)所”在刑法第130條、第236條、第237條、第291條、第292條、第293條均有出現(xiàn)，而不同罪的法益保護(hù)目的并不完全相同，還是不宜給“公共場(chǎng)所”下一個(gè)統(tǒng)一的定義。

要說(shuō)明強(qiáng)奸罪中的“公共場(chǎng)所”是什么，必須首先搞清楚為什么要給在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸的配置如此高的法定刑。

有一種意見認(rèn)為，本條的立法目的“就是要懲戒犯罪人無(wú)視公共影響的膽大妄為”[5]或者維護(hù)社會(huì)公共秩序[6]。但是，如果聯(lián)系刑法其他法條，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。一方面，僅在公共場(chǎng)所作案不足以升格法定刑。例如，與甲在乙家中殺乙相比，A在公共場(chǎng)所殺B顯然是“無(wú)視公共影響”，但刑法第232條并未特別規(guī)定“在公共場(chǎng)所殺人”。另一方面，沒有發(fā)生在公共場(chǎng)所的案件同樣可能給公眾帶來(lái)極大的恐慌，如入戶盜竊。因此，“公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸”的規(guī)定顯然不是為了避免公眾陷入恐慌、人人自?；蛘呔S護(hù)公共秩序。

“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸”，除了“公共場(chǎng)所”，還有“當(dāng)眾”，即當(dāng)著眾人的面。毋庸置疑，性具有極強(qiáng)的私密性，如果遭受強(qiáng)奸時(shí)被他人看見，被害人受到的羞辱更強(qiáng)。把在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸作為升格法定刑的情節(jié)，可以警示行為人不要把事情做得太絕，以減輕對(duì)被害人的傷害。從避免他人目睹被害人遭受不法侵害的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為強(qiáng)奸罪中的“公共場(chǎng)所”是具有“當(dāng)著眾人的面”的可能性的場(chǎng)所，即公眾可以自由觀察到的場(chǎng)所，而非可以自由出入的場(chǎng)所。

通過(guò)各種網(wǎng)站、APP等平臺(tái)直播，他人只要看見就可以進(jìn)入“直播間”觀看直播的，該直播間是公眾可以自由觀察到的場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”。

直播間是不是他人付費(fèi)才能觀看，不影響“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定，因?yàn)閺谋缓θ说膽?yīng)保護(hù)性與需保護(hù)性[7]出發(fā)，被多個(gè)付費(fèi)的人圍觀與被多個(gè)沒有付費(fèi)的人圍觀沒有區(qū)別。

“當(dāng)眾”應(yīng)當(dāng)被理解為當(dāng)著在場(chǎng)的行為人及其同伙以外的人的面，而非當(dāng)著與行為人及與其有關(guān)的人的面。收到邀請(qǐng)碼并進(jìn)入直播間的人雖然與行為人有這樣那樣的關(guān)系，但并不是強(qiáng)奸的幫助犯。因此，如果行為人通過(guò)設(shè)置并發(fā)送邀請(qǐng)碼等方式，使得只有特定人才可以進(jìn)入直播間，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該直播間屬于“公共場(chǎng)所”。

當(dāng)然，上述解釋的前提是，強(qiáng)奸罪的法益除性自主權(quán)外還包括女性的身心健康。[8]如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪的法益僅限于女性的性自主權(quán)，那么可能就會(huì)得出不同的結(jié)論。但是比較強(qiáng)奸罪與非法拘禁罪不難發(fā)現(xiàn)，單純侵犯性自主權(quán)與侵犯身體自由活動(dòng)在法益侵害程度上差別不大，但強(qiáng)奸罪的法定刑明顯重于非法拘禁罪，所以認(rèn)為強(qiáng)奸罪的法益包括女性的身心健康是更為合適的。（這也與程序法的理念相符。在司法實(shí)踐中，審理強(qiáng)奸案件一般依據(jù)刑事訴訟法第183條和最高法《刑事訴訟法解釋》第186條第2款進(jìn)行不公開審理。[9]這同樣是為了保護(hù)被害人的人格權(quán)益。）

[1]如王先綠等強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻案，法院認(rèn)定王先綠等三人先后利用手機(jī)進(jìn)行直播，分別對(duì)三名被害人猥褻，但并沒有認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)制猥褻。見廣東省汕頭市潮陽(yáng)市（區(qū)）人民法院（2017）粵0513刑初372號(hào)刑事判決書。

[2]陳洪兵：《雙層社會(huì)背景下的刑法解釋》，《法學(xué)論壇》2019年第2期。

[3]陳興良、張軍、胡云騰主編《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（第二版），北京大學(xué)出版社，2018，第807頁(yè)。

[4]張明楷：《簡(jiǎn)評(píng)近年來(lái)的刑事司法解釋》，《清華法學(xué)》2014年第1期。

[5]前引[3]，第808頁(yè)。

[6]王永興：《在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施性侵犯罪的認(rèn)定》，《人民司法（案例）》2017年第26期。

[7]梁根林主編：《刑法教義與價(jià)值判斷》，北京大學(xué)出版社，2016，第54頁(yè)。第二講《被害人教義學(xué)的理論建構(gòu)》由車浩主講。

[8]陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社，2015，第137頁(yè)。本章由付立慶撰寫。

[9]如江西省高級(jí)人民法院（2016）贛刑再1號(hào)刑事判決書。