違約金和賠償損失并用的范疇界定

北京市第一中級人民法院 趙 蕾

來源：人民司法

【案情】

原告：鄒蒙蒙?！　?/p>

被告：吳增欣、劉軒。　　

第三人：北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司(以下簡稱鏈家公司)、北京中融信融資擔(dān)保有限公司。

2016年7月10日，鄒蒙蒙(買受人、乙方)與劉軒(出賣人、甲方)、吳增欣(共有權(quán)人、甲方)經(jīng)鏈家公司(丙方)居間介紹達(dá)成并簽訂北京市存量房屋買賣合同(經(jīng)紀(jì)成交版)、補(bǔ)充協(xié)議，約定鄒蒙蒙購買吳增欣、劉軒共有的涉訴房屋，房屋性質(zhì)為商品房，已經(jīng)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人為北京銀行，出賣人應(yīng)于2016年8月31日前辦理抵押注銷手續(xù)；房屋成交價格為275萬元。乙方于2016年7月10日前將第一筆定金8萬元自行支付甲方；甲方應(yīng)于2016年8月31日前向房屋的原貸款機(jī)構(gòu)提交一次性還清剩余貸款的申請，且甲方最遲應(yīng)于2016年9月30日前辦理完畢解除抵押登記手續(xù)；乙方于過戶前5個工作日內(nèi)將第一筆首付款146萬元以理房通托管的方式支付甲方；甲方若出現(xiàn)下列情形之一，構(gòu)成根本違約，乙方有權(quán)以書面通知的方式解除房屋買賣合同：……(2)該房屋被查封或限制轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致乙方無法取得房屋所有權(quán)……甲方出現(xiàn)上述根本違約情形之一的，甲方應(yīng)在違約行為發(fā)生之日起15日內(nèi)，以相當(dāng)于該房屋總價款的20%向乙方支付違約金。2016年7月10日，吳增欣、劉軒出具收據(jù)一張，確認(rèn)收到鄒蒙蒙支付的定金8萬元。2016年7月14日，鄒蒙蒙分別支付居間代理費(fèi)60500元、保障服務(wù)費(fèi)12375元。2016年9月28日，吳增欣、劉軒辦理了涉訴房屋的北京銀行抵押權(quán)解除手續(xù)，但并未告知鄒蒙蒙，亦未告知鏈家公司。2016年9月29日，吳增欣、劉軒將涉訴房屋抵押給案外人吳振杰，并辦理了抵押登記，擔(dān)保金額為350萬元。2016年9月22日，鄒蒙蒙以房屋買賣合同糾紛為由將吳增欣、劉軒訴至法院，要求吳增欣、劉軒繼續(xù)履行合同，辦理房屋過戶手續(xù)，并承擔(dān)違約金。2016年11月法院第一次開庭審理，吳增欣、劉軒當(dāng)庭表示，即使鄒蒙蒙能給付全款，也不同意繼續(xù)履行，因為房屋現(xiàn)在還有其他抵押。2016年12月19日，鄒蒙蒙將訴訟請求變更為：要求判令解除北京市存量房屋買賣合同(經(jīng)紀(jì)成交版)、買賣定金協(xié)議書、居間服務(wù)合同、補(bǔ)充協(xié)議、房屋交易保障服務(wù)合同，由吳增欣、劉軒承擔(dān)違約金，賠償房屋差價損失，返還鄒蒙蒙定金及利息，吳增欣、劉軒賠償鄒蒙蒙中介費(fèi)用，第三人鏈家公司向鄒蒙蒙返還中介服務(wù)費(fèi)，并由吳增欣、劉軒承擔(dān)案件訴訟費(fèi)、評估費(fèi)?！?/p>

本案審理中，鄒蒙蒙申涉訴房屋2016年12月16日的市場價進(jìn)行評估。2017年6月30日，北京首佳房地產(chǎn)評估有限公司出具估價報告。估價結(jié)果為：確定估價對象在滿足全部假設(shè)和限制條件下于價值時點2016年12月16日的估價結(jié)果為房地產(chǎn)總價354.51萬元，樓面單價41609元/平方米?！?/p>

【審判】

北京市昌平區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：吳增欣、劉軒構(gòu)成根本違約，鄒蒙蒙有權(quán)要求吳增欣、劉軒賠償違約金以及居間費(fèi)、保障服務(wù)費(fèi)等損失。故關(guān)于鄒蒙蒙主張的要求吳增欣、劉軒支付鄒蒙蒙違約金55萬元的訴請，于法有據(jù)，法院予以支持；關(guān)于鄒蒙蒙主張的要求吳增欣、劉軒賠償中介費(fèi)(居間費(fèi)、保障服務(wù)費(fèi))共計72875元的訴訟請求，于法有據(jù)，法院予以支持。關(guān)于鄒蒙蒙主張的要求吳增欣、劉軒賠償中介費(fèi)利息的訴訟請求，缺乏依據(jù)，法院不予支持。關(guān)于鄒蒙蒙主張的房屋差價損失，因該損失系由買賣合同解除導(dǎo)致的可得利益損失，故吳增欣、劉軒應(yīng)予賠償。對于房屋差價數(shù)額，法院綜合考慮合同履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及評估結(jié)論等，酌情確定為40萬元。關(guān)于吳增欣、劉軒辯稱的違約金與差價損失不能同時主張的觀點，缺乏依據(jù)，法院不予采信?！?/p>

昌平區(qū)法院遂判決：一、解除鄒蒙蒙與吳增欣、劉軒于2016年7月10日簽定的北京市存量房屋買賣合同(經(jīng)紀(jì)成交版)、買賣定金協(xié)議書和補(bǔ)充協(xié)議；二、吳增欣、劉軒于本判決生效后10日內(nèi)返還鄒蒙蒙定金8萬元及利息347元；三、吳增欣、劉軒于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒蒙蒙違約金55萬元；四、吳增欣、劉軒于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒蒙蒙房屋差價損失40萬元；五、吳增欣、劉軒于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒蒙蒙中介費(fèi)72875元；六、駁回鄒蒙蒙的其他訴訟請求。

宣判后，吳增欣、劉軒不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴稱，上訴人按照補(bǔ)充協(xié)議的約定已經(jīng)將涉訴房屋在約定期限內(nèi)辦理了提前還款和解抵押手續(xù)，然而被上訴人在此期限前已經(jīng)向人民法院提起訴訟；上訴人與被上訴人簽訂的房屋買賣合同及補(bǔ)充協(xié)議中約定的違約金屬于格式條款，且約定過高，一審法院判決的違約金過高應(yīng)予以減免。被上訴人支付了定金8萬元，卻要求上訴人賠償違約金55萬元、房屋差價損失40萬元、中介費(fèi)損失72875元，違背法律原則性規(guī)定?！?/p>

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，吳增欣、劉軒構(gòu)成根本違約。吳增欣、劉軒需向鄒蒙蒙支付的55萬元違約金中已經(jīng)包含了一部分實際損失的賠償。在支持了55萬元違約金后，仍不能彌補(bǔ)鄒蒙蒙的實際損失，故二審法院綜合考慮守約方的房屋差價損失情況、合同的履行利益及違約方訂立合同時對損失的預(yù)見情況等，減去吳增欣、劉軒應(yīng)支付的55萬元違約金后，酌定吳增欣、劉軒賠償鄒蒙蒙其他損失20萬元。遂判決：一、維持北京市昌平區(qū)人民法院(2016)京0114民初15616號民事判決第一項、第二項、第三項；二、撤銷北京市昌平區(qū)人民法院(2016)京0114民初15616號民事判決第四項、第五項、第六項；三、吳增欣、劉軒于本判決生效后10日內(nèi)賠償鄒蒙蒙其他損失20萬元；四、駁回鄒蒙蒙的其他訴訟請求?！?/p>

【評析】

本案的焦點問題之一是違約金的性質(zhì)，是補(bǔ)償性還是懲罰性？如果是補(bǔ)償性，在判決支持了違約金的同時就考慮了違約方對守約方損失的賠償，如果是懲罰性，則未考慮對損失的賠償。本案的焦點問題之二在于違約金能否與損害賠償并用?！?/p>

違約金和損害賠償都是違約救濟(jì)的方式，違約金具有損害賠償所不具有的特點，其中最重要的特點在于：損害賠償要求債權(quán)人計算出因違約而蒙受的損失范圍并承擔(dān)舉證責(zé)任，違約金的約定能夠避免計算和舉證的困難，從而節(jié)省計算和舉證上的花費(fèi)。在具體適用上，違約金經(jīng)常和損害賠償密切聯(lián)系在一起。

一、違約金與損害賠償?shù)男再|(zhì)　

違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金。依梁慧星先生的見解，懲罰性違約金，即合同(或法律)規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計的損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，更得請求履行主債務(wù)或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務(wù)或額外請求損害賠償。崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，對此二者的區(qū)分基本上可以違約金能否排斥強(qiáng)制實際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)，其中懲罰性違約金(大陸法系又稱固有意義的違約金)的性質(zhì)決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強(qiáng)制實際履行或損害賠償；在合同不能履行場合，受害人除請求償付違約金以外，還有權(quán)請求損害賠償。而賠償性違約金(大陸法系把它叫做損害賠償額的預(yù)定)的性質(zhì)決定了受害人只能請求強(qiáng)制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行場合，受害人只能請求償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時才承認(rèn)。另外，在我國還有一類見解，對懲罰性的理解是將違約金的數(shù)額與違約造成損失的數(shù)額相比較，認(rèn)為在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時，違約金屬于懲罰性的。在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金。但基于這種理解，人們會發(fā)覺存在一種悖論：違約愈嚴(yán)重，造成的損失愈大，違約金就愈少懲罰性質(zhì)，愈多補(bǔ)償作用。產(chǎn)生這種誤解的原因是沒有違約金的目的和區(qū)分設(shè)定違約行為發(fā)生后適用違約金的效果是補(bǔ)償還是懲罰。

筆者同意梁慧星先生對兩種違約金的定義，但結(jié)合合同法的相關(guān)規(guī)定，有不同見解。補(bǔ)償性違約金系雙方預(yù)先估計的損害賠償?shù)目傤~，當(dāng)實際損失發(fā)生時可以根據(jù)實際損失進(jìn)行調(diào)整，跟損害賠償有重合，不完全等同于實際損失，可以超過實際損失，二者并不矛盾。懲罰性違約金，即合同(或法律)規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時支付的作為懲罰的一筆金額。從設(shè)立的功能來看，補(bǔ)償性違約金的性質(zhì)以補(bǔ)償損失為主，懲罰性違約金以擔(dān)保債務(wù)履行和懲治違約行為的功能為主，但從違約后的效果來看，補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金均具備補(bǔ)償損失的功能，在對違約金進(jìn)行調(diào)整時，也均應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，同時考慮設(shè)定違約金時當(dāng)事人的意思自治因素，補(bǔ)償性違約金以補(bǔ)償為主，懲罰性違約金具備懲罰的功能?！?/p>

賠償損失，又稱損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補(bǔ)受損害方因違約行為所減少的財產(chǎn)或者所喪失的利益，包括所受損失和可得利益。賠償損失可分為約定賠償損失和法定賠償損失。賠償損失的性質(zhì)在于補(bǔ)償性，即通過賠償使受害人遭受的損失得到充分恢復(fù)。假如強(qiáng)調(diào)賠償損失具有懲罰性，則應(yīng)從懲罰有過錯的行為出發(fā)，完全根據(jù)過錯的程度來確定賠償?shù)念~，這樣反而不利于維護(hù)受害人的利益和體現(xiàn)公平正義的原則。法律另有規(guī)定的除外，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條規(guī)定的情形。在一般情況下，賠償損失的補(bǔ)償性要求賠償額與實際損害相符合，但并不一定絕對相等。賠償損失以賠償當(dāng)事人遭受的全部損害為原則，既包括直接損失又包括間接損失，其目的就是要恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)或者恢復(fù)到合同能夠得到嚴(yán)格履行的狀態(tài)?！?/p>

二、違約金與損害賠償?shù)膮^(qū)別　

首先，從目的上看，違約金可以是補(bǔ)償性的，也可以是懲罰性的，擔(dān)保合同的履行，對違約當(dāng)事人實行制裁。而賠償損失一般而言僅具備補(bǔ)償性，不具備懲罰性。其次，二者確定依據(jù)不同。違約金由雙方當(dāng)事人在締約時確定，是預(yù)先確定的，而損害賠償雖然可以用具體金額或計算方法來表示，但最終確定數(shù)額是在違約發(fā)生后依據(jù)實際損失計算出來。再次，違約金的支付不以實際損害的發(fā)生為前提，只要有違約的事實存在，不管是否發(fā)生損害都應(yīng)當(dāng)支付。而賠償損失條款的生效則應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生的損害為前提，沒有實際損失是不能適用約定賠償損失條款的。最后，舉證責(zé)任不同。守約方主張支付違約金的，不需要證明違約方給其造成的損失，違約方認(rèn)為損失過高的應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而請求損害賠償需證明因違約產(chǎn)生的損失?！?/p>

三、違約金與賠償金二者能否同時適用　

違約金能否與賠償損失一并適用，合同法雖然沒有明確規(guī)定，但根據(jù)合同法第一百零七條之規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?？梢?，賠償損失是承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，只要合同一方實施了違約行為，守約方就有權(quán)要求對方賠償損失。合同法第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。可見，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，而非僅限于違約金的數(shù)額。根據(jù)合同法第一百一十四條之規(guī)定，違約金系對損害賠償總額的預(yù)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。根據(jù)合同法的上述規(guī)定，違約金是以實際損失為基礎(chǔ)，違約金不足以彌補(bǔ)實際損失的，對方可以請求賠償損失，二者并不矛盾。因此，我國合同法并未否定違約金與賠償損失并用，違約金請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)是兩個獨(dú)立的請求權(quán)。違約金請求權(quán)是以違約行為和雙方約定違約金為要件，損害賠償請求權(quán)是以違約行為和損失為要件。

1.補(bǔ)償性違約金與損害賠償?shù)牟⒂谩　?/strong>

德國民法典第340條第2款對二者選擇了相互折抵的模式，債權(quán)人可以同時主張或先后主張違約金請求權(quán)與相應(yīng)的損害賠償請求權(quán)，但債務(wù)人的全部責(zé)任根據(jù)約定的違約金高于或低于實際損害具體而定，如違約金高于實際損害的，以違約金為限，在違約金低于實際損害時，以損害賠償金為限。也就是說，在債權(quán)人首先只要求損害賠償?shù)那闆r下，并不妨礙其請求超出所主張的損害部分的違約金；反過來，如果債權(quán)人首先只要求支付違約金的，也不妨礙事后就其他損害主張賠償。德國民法典采取了限制違約金的態(tài)度，其第340條第2款，第341條第2款規(guī)定了違約金同時也是最低損害賠償額，一旦債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)，該違約金即作為最低損害賠償額折抵損害賠償請求權(quán)。也就是說，違約金與損害賠償金指向的是同一利益，須將違約金折算入損害賠償金，損害賠償請求權(quán)自此消滅，此時，債權(quán)人得按照違約金數(shù)額抽象計算最低損害，其作用類似于損害賠償總額的預(yù)定，但其本身并非損害賠償總額的預(yù)定，只是被用作損害賠償請求權(quán)的最低數(shù)額，其目的在于阻止債權(quán)人同時要求全部數(shù)額的損害賠償以及違約金，因此從債務(wù)人義務(wù)違反行為中得利。正如有學(xué)者所認(rèn)為的，若違約金無損害賠償功能，則可能使債權(quán)人獲得雙重補(bǔ)償，對于債務(wù)人過苛?！?/p>

筆者同意德國立法的觀點，將違約金作為最低賠償額折抵損害賠償，如果違約金的數(shù)額明顯低于非違約方遭受的損害，則非違約方可在請求支付違約金的同時，另外要求賠償損失。違約金與損害賠償金之和在預(yù)期利益和可得利益范圍內(nèi)可同時予以支持。　

本案就是這種情況，雙方當(dāng)事人設(shè)定的違約金的性質(zhì)為補(bǔ)償性，一審法院在全額支持了違約金后，又支持了原告的房屋差價損失、中介費(fèi)損失、定金利息。在確定房屋差價損失時，一審法院考慮因素為合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及評估結(jié)論，其中合同履行情況、當(dāng)事人過錯情況，并非賠償損失應(yīng)考慮的因素，是酌減違約金應(yīng)考慮的因素，但本案不涉及酌減違約金的問題。一審法院在確定賠償額考慮的因素中沒有違約金數(shù)額，忽略了違約金的功能，使得一方得到了雙重賠償，顯屬不當(dāng)。房屋差價是守約方的履行利益，在賠償損失的范疇內(nèi)，但由于違約金亦具備補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，違約金的支付已經(jīng)對損失進(jìn)行了補(bǔ)償，在賠償損失時應(yīng)當(dāng)予以扣除。中介費(fèi)損失、定金利息系守約方履行合同應(yīng)支付的成本，不應(yīng)作為損失進(jìn)行賠償，但由于上訴人即違約方未針對定金利息進(jìn)行上訴，故一審法院未予以糾正。

2.懲罰性違約金與損害賠償?shù)牟⒂谩?/strong>

從契約自由出發(fā)，當(dāng)事人可以約定違約金不作為最低賠償額計入損害賠償，此時違約金具備懲罰功能。有觀點認(rèn)為，對于懲罰性違約金而言，由于其數(shù)額一般要高于實際的損害，所以在支付了此種違約金后，在一般情況下，非違約方不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)要求損害賠償。對此筆者持不同觀點。前述違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相互獨(dú)立，懲罰性違約金是對一方當(dāng)事人違約行為進(jìn)行懲罰從而確保合同得以履行的違約金，與違約有無造成損失并無直接聯(lián)系，違約行為沒有造成損失，債權(quán)人仍得請求債務(wù)人支付違約金；如果違約行為使債權(quán)人遭受損失，債權(quán)人在要求債務(wù)人支付違約金以外還可要求債務(wù)人賠償損失。

值得注意的是，雖然懲罰性違約金在設(shè)定時與損失無關(guān)聯(lián)，但違約行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以依據(jù)法律、司法解釋要求法院予以酌減。違約金酌減規(guī)則的目的在于保護(hù)債務(wù)人，屬于強(qiáng)制性條款，當(dāng)事人不能依照約定予以改變。但當(dāng)事人未申請法院酌減的，其從理論上可以與損害賠償一并適用，法院不應(yīng)予以折抵。

【案號】 一審：(2016)京0114民初15616號 二審：(2018)京01民終179號