導(dǎo)讀

為了募集資金，某些私募基金管理人在基金合同、認(rèn)購協(xié)議或其他相關(guān)文件中設(shè)置了基金份額回購條款，即在滿足約定條件的前提下，投資者可依據(jù)此條款申請份額回購，盡管該條款有?；饦I(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，法院并沒有當(dāng)然因此判定投資者與私募機(jī)構(gòu)的合同無效，而是多將此類糾紛作為借貸糾紛處理。那投資者是否看到合同中有“基金份額回購條款”就能放心了呢？請看本期案例！

盡管《私募投資基金募集行為管理辦法》明確禁止私募基金管理人有“保底保收益”的行為，但實(shí)踐中仍有不少管理人為了募集資金，在基金合同、認(rèn)購協(xié)議或其他相關(guān)文件中設(shè)置了基金份額回購條款，即在滿足約定條件的前提下，投資者可依據(jù)回購條款具體規(guī)定，要求私募基金管理人、劣后級份額持有人或第三方（一般為前二者的關(guān)聯(lián)方）履行回購義務(wù)，回購價(jià)款一般是投資者的投資本金加上約定的預(yù)期收益，該等條款實(shí)質(zhì)為變相的“保底條款”，有背于私募基金行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定。

從司法實(shí)踐來看，法院并未因此類條款違反行業(yè)監(jiān)管規(guī)定就當(dāng)然認(rèn)定投資者與私募機(jī)構(gòu)之間的合同無效，而多將此類糾紛作為借貸糾紛處理，并判令私募機(jī)構(gòu)向投資者返還投資款項(xiàng)。那投資者是否看到合同中有“基金份額回購條款”就能放心了呢？事實(shí)并非如此，有時(shí)因?yàn)楹贤屑s定的回購義務(wù)人不同，該類條款便不再具有“保底條款”的性質(zhì)，下面就讓我們一起來看看小飛的投資案例。

案例詳情

2015年5月6日，小飛與A公司、基金托管人簽訂了《基金合同》，約定：小飛以人民幣100萬元認(rèn)購A公司設(shè)立的B基金（為私募股權(quán)投資基金）100萬份，折合目標(biāo)企業(yè)40萬股股份，基金存續(xù)期限為1+1年(即封閉期1年，封閉期后逢高退出)，即2015年5月30日起至2016年5月30日止；B基金以增資擴(kuò)股的方式定向投資于目標(biāo)公司，若目標(biāo)公司在“新三板”市場掛牌成功，則每2.5份基金份額直接轉(zhuǎn)為掛牌后目標(biāo)企業(yè)l股股份，若掛牌不成功，則小飛可按合同約定贖回其份額；合同中還約定“基金管理人規(guī)定若目標(biāo)公司在2016年4月30日前未在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司掛牌（以下稱“新三板”掛牌），本基金將啟動(dòng)大股東溢價(jià)回購程序即目標(biāo)公司控股股東投資公司以15%的溢價(jià)回購基金持有人的基金份額”。

△案情關(guān)系說明

后目標(biāo)公司未能如期在“新三板”掛牌，小飛便起訴A公司，要求A公司向他返還投資本金100萬元、收益30萬元（以每年15%計(jì)算）、基金認(rèn)購費(fèi)1萬元，并支付逾期利息損失。

審理過程中，法院查明因目標(biāo)公司未能在“新三板”掛牌，A公司已依據(jù)與目標(biāo)公司及其股東簽訂的《增資擴(kuò)股協(xié)議》向北京仲裁委員會(huì)申請仲裁，仲裁裁決目標(biāo)公司控股股東C公司應(yīng)在股份原價(jià)的基礎(chǔ)上溢價(jià)15%回購A公司持有的目標(biāo)公司股權(quán)，并向A公司支付股權(quán)回購價(jià)款4720.75萬元、違約金821萬元，且A公司已就該仲裁裁決申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

在此情形下，小飛是否有權(quán)要求A公司履行溢價(jià)回購基金份額的義務(wù)呢？

1、A公司不是基金份額的回購義務(wù)人

小飛與A公司簽訂的《基金合同》中已明確約定“基金管理人規(guī)定若目標(biāo)公司在2016年4月30日前未在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司掛牌，本基金將啟動(dòng)大股東溢價(jià)回購程序即目標(biāo)公司控股股東投資公司以15%的溢價(jià)回購基金持有人的基金份額”，從該約定可以看出，如目標(biāo)公司未能如期在“新三板”掛牌，A公司所應(yīng)履行的義務(wù)是要求目標(biāo)公司的控股股東C公司溢價(jià)回購小飛的基金份額，而不是由A公司直接回購小飛的基金份額，即A公司不是基金份額的回購義務(wù)人。因A公司已向北京仲裁委員會(huì)申請仲裁，且仲裁委裁決C公司向A公司支付回購價(jià)款及違約金，后A公司還據(jù)此申請了強(qiáng)制執(zhí)行，故法院認(rèn)為A公司已履行了要求C公司回購基金份額的義務(wù)。

2 A公司是否應(yīng)向小飛返還投資款？

既然A公司不是回購義務(wù)人，那是否就無須向小飛返還投資款了呢？因A公司是B基金的管理人，按照《基金合同》約定，其負(fù)有“按規(guī)定受理認(rèn)購和贖回申請，及時(shí)、足額支付贖回款項(xiàng)”的義務(wù)?，F(xiàn)目標(biāo)公司掛牌失敗，小飛已按照《基金合同》約定要求贖回其持有的基金份額，故A公司在收到C公司支付的回購款后，應(yīng)當(dāng)向小飛支付贖回款項(xiàng)。

最終，法院判決A公司在收到C公司回購款后向小飛返還投資款，返還金額以A公司最終實(shí)際收到的C公司支付的回購款為基數(shù)，按照小飛所投的100萬元占C公司應(yīng)付回購款總額之比例計(jì)算。

PE法智點(diǎn)評

從上述案例可以看出，A公司并非《基金合同》約定的基金份額回購義務(wù)人，故A公司并不需要直接按照回購條款的約定向小飛支付回購價(jià)款，其只需在收到C公司支付的回購價(jià)款后，再向小飛支付其基金份額對應(yīng)的贖回款項(xiàng)即可。

也即是說，A公司對小飛的本金、收益是不承擔(dān)“保底”責(zé)任的，小飛最終能夠取回的投資款項(xiàng)數(shù)額是由B基金實(shí)際取得的投資收益（體現(xiàn)為目標(biāo)公司控股股東C公司實(shí)際支付的回購價(jià)款）決定的，從小飛在訴訟請求來看，小飛對回購條款的理解及A公司應(yīng)履行的義務(wù)存在明顯偏差。

PE法智建議投資者在認(rèn)購私募基金產(chǎn)品前，應(yīng)關(guān)注如下問題：

1.投資者在聽取私募銷售人員的宣傳之外，應(yīng)仔細(xì)閱讀《基金合同》及相關(guān)文件，在看到“基金份額回購條款”時(shí)，不要僅關(guān)注回購價(jià)款的計(jì)算方式，還應(yīng)弄清回購義務(wù)人究竟是誰，正確理解合同條款含義，避免對基金管理人產(chǎn)生錯(cuò)誤的“保底”預(yù)期并草率作出投資決定。

2. 私募基金是以利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配為原則的，此點(diǎn)與借貸關(guān)系中的還本付息有明顯區(qū)別，有保底性質(zhì)的“基金份額回購條款”并不符合私募基金的本質(zhì)，亦不符合私募基金行業(yè)監(jiān)管規(guī)定，購買此類基金本身即存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，若投資者風(fēng)險(xiǎn)偏好較低，可選擇其他更為安全的投資途徑，避免因投資此類私募基金而產(chǎn)生“意料之外”的投資損失。