《公司法》第16條規(guī)定：（第一款）公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。（第二款）公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。（第三款）前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

《公司法》第16條規(guī)定，公司對外擔保，應經(jīng)董事會或股東會集體決策，但卻沒有規(guī)定未經(jīng)公司決議而對外擔保的法律后果，給司法適用留下了較大的解釋空間。未經(jīng)公司決議的擔保，效力如何認定？債權人在接受公司擔保時，有無審查公司決議的義務？

擔保交易附隨于借貸、買賣等各種民商事交易中，涉及多方主體利益，若輕易否定擔保合同的效力，將不利于合同穩(wěn)定及交易安全。鑒于此，司法實踐對《公司法》第16條，多采取“內外有別”的解釋路徑，認為對外擔保決議與否，系公司內部治理的問題，債權人并無審查義務。《公司法》第16條旨在規(guī)范公司內部管理，并非效力性強制性規(guī)定，不能以此判斷債權人是否善意及認定擔保合同效力。即使擔保未經(jīng)公司決議，公司仍需承擔責任，公司若要免除擔保責任，應舉證證明債權人知道或應當知道代表人越權擔保。

《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用-擔保卷》認為“《公司法》第16條的規(guī)定是對決策機關的要求，并非對公司對外擔保能力的限制。《公司法》規(guī)定公司對外擔保的決議由董事會或者股東會、股東大會作出，旨在明確公司內部治理問題，是對公司內部對外擔保的決策機關、決策程序、擔保對象、擔保條件等問題進行規(guī)制，并非對公司對外擔保能力進行限制”。同時明確，即使擔保未經(jīng)決議，亦不能據(jù)此認定債權人主觀惡意，債權人對公司決議并無審查義務。該書強調：值得注意的是，絕不能僅憑章程的記載和備案就認定第三人應當知道法定代表人超越權限，進而斷言第三人惡意；從舉證責任的角度，第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；相反，如果公司主張第三人惡意，應對此負舉證責任。

中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進出口代理合同糾紛一案（最高人民法院公報，2011年第2期），法院認為：第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定。第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。

最高人民法院（2014）民一終字第270號“該規(guī)定屬于公司對內的程序性規(guī)定，其并未規(guī)定公司以外的第三人對此負有審查義務，公司對外提供擔保是否經(jīng)股東會或者股東大會決議，并不影響其對外簽訂的合同效力。應嚴格區(qū)分公司的對內關系與對外關系，否則會損害交易安全”；（2015）民一終字第72號“公司是否召開股東會或股東大會，屬于公司對內的程序性規(guī)定，與公司交易的第三人不應受該內部程序性規(guī)定的約束。對是否存在股東會或者股東大會決議，公司以外的第三人不應負有審查義務，否則將嚴重影響交易安全。因此，公司對外提供擔保是否經(jīng)股東會或者股東大會決議，不影響擔保合同效力”；(2016)最高法民終380號“《公司法》第十六條第二款的規(guī)定，是為公司防范風險所作的規(guī)則指引，是公司的內部治理規(guī)范，公司以自己名義所進行的擔保行為應認定為是該公司的行為，其內部的風險管理規(guī)定并不影響公司對外行為的效力”。

可見，最高人民法院在以往的司法實踐中，亦按“內外有別”的解釋路徑，適用《公司法》第16條。認為債權人無需審查公司決議，即使擔保未經(jīng)公司決議，亦不影響認定債權人的善意與擔保合同的效力，公司應承擔擔保責任。

對《公司法》第16條，采取“內外有別”的解釋路徑，目的在于側重保護交易秩序和安全，著重保護債權人的利益，該法律解釋方法論在維護合同穩(wěn)定及交易安全方面，確實起到積極作用。

然而，“一個硬幣總有兩面”，絕對化地采用“內外有別”的解釋路徑，不區(qū)分情形地片面強調債權人利益，而不賦予債權人義務，擔保合同兩造的當事人權利失衡，導致公司“濫?！爆F(xiàn)象日益突出。大股東、控股股東越權擔保，甚至雙方惡意串通，掏空公司財產(chǎn)的極端狀況不斷涌現(xiàn)?！豆痉ā返?6條已明文規(guī)定了決議前置程序，但對債權人卻毫無約束力，仍需推定債權人善意，并要求公司舉證證明債權人的主觀惡意，對公司過于苛刻，實務中基本難以做到?！皟韧庥袆e”的解釋論，賦予公司在實際承擔責任后，可按《公司法》第149條向越權行為人追責，但因越權行為人償債能力缺失等原因，在實際效果上卻難以把握，致使公司的權利被懸之高閣。行為人越權擔保，卻仍需公司承擔責任，導致公司財產(chǎn)減損，亦損害了其他債權人的利益。“內外有別”的解釋論，過于偏重交易效率，不可避免地犧牲了公司、中小股東、一般債權人等其他主體的利益，局限性突顯。

如《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》所言，內部限制說所倡導的交易安全觀忽視了對公司利益的保護，使得公司其他債權人和公司股權利益在法律上得不到平等保護，最終可能會在更大范圍損害交易安全。對于近年來公司擔保案件的實證分析表明，各地法院傾向于判定違反公司法規(guī)定和公司章程的擔保有效，即便少數(shù)案件判處擔保無效，擔保人也要承擔債務清償責任。這種偏重交易效率、追求司法便利的價值觀，強化了市場主體的濫權和機會主義心理，忽視了股東、雇員、其他債權人等多元法益的保護。

最高人民法院周倫軍法官《審理公司擔保糾紛案件的裁判方法》認為“交易安全為與財產(chǎn)靜態(tài)安全相對應的動態(tài)安全。靜的安全保護的是財產(chǎn)所有權，保障當事人對未來享有之利益不受他人任意奪??；動的安全主要是指交易安全，其保護對象著眼于當事人新的利益之取得，從二者關系上看，靜的安全是原則，動的安全是例外”。該文從財產(chǎn)安全的動態(tài)、靜態(tài)兩種角度，分析了公司財產(chǎn)、對外擔保的價值保護取向，道出了“內外有別”解釋論的邏輯矛盾：公司財產(chǎn)所有權，作為靜態(tài)財產(chǎn)安全，更應受到保護。擔保之債作為動態(tài)交易安全，不能凌駕于公司靜態(tài)財產(chǎn)權之上，不能以犧牲公司靜態(tài)財產(chǎn)安全而成就動態(tài)的交易安全。

最高人民法院再審的福州市晉安區(qū)盛豐小額貸款股份有限公司與鄭云、郭秋娥等民間借貸糾紛一案（該案原由最高人民法院副院長江必新任審判長），雙方當事人爭議的主要法律適用為：公司法定代表人違反《公司法》第16條的規(guī)定對外提供擔保，對公司是否產(chǎn)生效力，公司應否承擔擔保責任？

該案作為最高人民法院第三巡回法庭成立后，到巡回區(qū)法院巡回開庭的首起案件，引發(fā)廣泛報道。江必新副院長告訴記者，擔保交易附隨于借貸、買賣等各種民商事交易中，在人民法院受理的民商事案件中，因公司對外提供擔保引發(fā)的糾紛不僅在數(shù)量上占有相當?shù)谋戎兀诜蛇m用方面的認識也不夠統(tǒng)一。在審判工作中，如何公正、合理地分配交易風險，平等保護債權人、擔保人及其股東的產(chǎn)權權益，是法官必須慎重權衡的重要問題。第三巡回法庭希望通過本案的審判，統(tǒng)一該類糾紛的審判思路、裁判標準，以實際行動回應社會各界希望盡快統(tǒng)一該類案件裁判尺度的殷切期待。同時，也希望通過個案的審判發(fā)揮司法裁判的引領功能，在準確解釋法律、明確市場交易規(guī)則的基礎上，引導市場主體在交易前充分認知并合理管控交易風險，從而降低交易成本，維護市場交易秩序，減少此類糾紛發(fā)生。（資料來源于最高人民法院公眾號，2017年2月25日）

可見，最高人民法院提審該案目的有二，一為針對未經(jīng)公司決議而對外擔保的類型糾紛，以該案發(fā)揮司法裁判的引領功能，統(tǒng)一審判思路和裁判標準。以該案作為典型案例，糾正公司擔保在實踐中的法律適用偏差；二為通過該案的裁判指引，規(guī)范相關市場主體的公司擔保行為，明確公司擔保的交易規(guī)則，從源頭上管控交易風險。因此，該案的裁判標桿作用明顯，系探究最高人民法院處理該類糾紛審判思路的最佳“窗口”，該案的審判思路對類推適用該類型糾紛，極具指導意義。

針對該案，最高人民法院作出（2017）最高法民再429號裁定，認為“原判決認定案涉擔保合同有效的事實不清、證據(jù)不足”，將本案發(fā)回重審。最高人民法院在裁定中，雖未對擔保合同的效力進一步論理，但時任最高人民法院第三巡回法庭副庭長的虞政平法官，在《公司法案例教學》中以該案為原型，明確了最高人民法院的審判思路和裁判標準：再審審理過程中，較為集中的意見認為，本案中，吳某作為甲公司法定代表人，在未經(jīng)公司股東會決議同意的情況下，代表甲公司為公司股東乙公司以及其自身和他人向鄭某借款提供擔保，屬于超越代表權限作出的擔保，該擔保合同應依據(jù)《合同法》第50條和《擔保法解釋》第11條規(guī)定確定合同效力。鄭某在與吳某訂立合同時，未遵循《公司法》第16條第2款的強制性規(guī)定，要求吳某出具股東會決議，其自身存在重大疏忽和過錯，屬于《合同法》第50條和《擔保法解釋》第11條規(guī)定的“應當知道”法定代表人超越代表權的情形。一、二審判決認定案涉擔保合同有效并判令甲公司依據(jù)擔保合同對吳某、郭某、吳某之子、乙公司所欠鄭某債務承擔連帶清償責任，屬適用法律錯誤。

可見，該案摒棄了以往“內外有別”的解釋論，不再認為《公司法》第16條僅規(guī)范公司內部風險管理，而是立足于《公司法》第16條的規(guī)定，強調債權人對公司決議的審查義務，并結合《合同法》第50條和《擔保法解釋》第11條的規(guī)定，認定擔保合同效力。債權人未遵循《公司法》第16條規(guī)定，對公司決議進行審查，應認定債權人自身存在重大疏忽與過錯。該案釋放出的信號：強調債權人善意無過失地相信代表人有權提供擔保是其獲得交易安全保護的基本前提。《公司法》第16條明文規(guī)定了決議前置程序，應以此作為法定標準認定債權人善意與否。該案的裁判標準蘊含的內核精神與江必新副院長答記者問的精神一致，即立足于《公司法》第16條的現(xiàn)有規(guī)定，賦予債權人審查義務，明確公司擔保交易規(guī)則，將風險管控設置在交易前端，盡可能減少糾紛產(chǎn)生。

鑒于最高人民法院對該案的重視，該案的裁判思路在統(tǒng)一適用《公司法》第16條的規(guī)定上，有著重要參考意義。最高人民法院及其法官，亦通過不同途徑，表述了相同的觀點。

最高人民法院司偉法官、肖峰法官《擔保法實務札記》認為，由于在公司對外提供擔保這一問題上法律特別規(guī)定了決議前置的權限規(guī)范，行為人的權限問題并非完全是公司法人的內部問題，而是衡量債權人在接受擔保時是否善意無過失的重要事實，擔保權人對此負有自證善意的舉證責任。

《擔保法實務札記》認為，《公司法》第16條的立法理念之一就是將公司對外提供擔保時的內部決策程序、決策權限在公司法總則之中曉諭公眾，以圖發(fā)生一體遵循的立法效果，該規(guī)定不僅調整公司內部管理事務，而且也規(guī)范公司外部交往事務。因此，既然《公司法》第16條已經(jīng)對公司擔保作出明文規(guī)定，法律具有普遍適用的效力，相對人則在與公司簽訂合同時，應當注意到法律的既有規(guī)定，并將公司章程及擔保決議等文件納入擔保權人控制交易風險的必查文件。這一審查義務在性質上屬于擔保權人為控制交易風險應盡注意義務的當然內容，如疏于查閱，其權利自不應得到法律的惠顧。如果相對人在接受擔保時沒有審查公司決議和相關資料，且公司事實上確未經(jīng)過決議，就可以推定相對人應當知道公司無權提供擔保。

《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》認為，具體而言，根據(jù)法律一經(jīng)公布即推定所有人明知及不知法律不免責的法理，公司擔保相對人在接受擔保時，對有關公司董事會或者股東（大）會決議負有必要的形式審查義務，否則不構成表見代表中的善意相對人，該擔保行為對公司不生效力。

最高人民法院（2017）最高法民再209號一案，張康生掛靠宏安公司施工，并持有宏安公司的印章、貸款卡、組織機構代碼等材料，但最高人民法院仍以《公司法》第16條為準則，嚴格認定張康生的代理權外觀，明確債權人審查公司決議的必要性：《中華人民共和國公司法》第十六條規(guī)定：公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。由此可見，在公司為他人提供擔保這一可能影響股東利益的場合，立法規(guī)定了公司機關決議前置程序以限制法定代表人的代表權限。在公司內部，為他人提供擔保的事項并非法定代表人所能單獨決定，其決定權限交由公司章程自治：或由公司股東決定，或是委諸商業(yè)判斷原則由董事會集體討論決定；在為公司股東或實際控制人提供擔保的場合，則必須交由公司其他股東決定。這種以決議前置的方式限制法定代表人擔保權限的立法安排，其規(guī)范意旨在于確保該擔保行為符合公司的意思，不損害公司、股東的利益。據(jù)此，能夠證明張康生享有以宏安公司名義為他人提供擔保的代理權外觀的證據(jù)，只能限于宏安公司的股東會決議或者執(zhí)行董事的授權，或者是能夠證明案涉擔保行為確系宏安公司真實意思的其他相關證據(jù)。而在本案中，無論是張康生與宏安公司之間的掛靠關系，還是張康生因此而持有相關印章、文件的事實，均不足以表彰其代理權限的存在。

綜上分析，最高人民法院在認定未經(jīng)公司決議的擔保合同效力的價值取向上，有了根本性的轉變，不再片面強調債權人的利益，而是既考慮債權人的利益保護，又注重規(guī)范公司治理，同時兼顧各方利益保護。《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》“對于未經(jīng)公司決議的公司擔保案件的總體司法取向應是，以現(xiàn)有法律為基礎，通過落實公司現(xiàn)代治理要求，依法保護公司和中小股東的合法權益；同時立足公司債權人整體保護觀，做到平等保護公司擔保債權人和公司其他債權人合法權益”。

具體到方法論層面：對認定債權人善意提出了更高的要求，強調《公司法》第16條決議前置的規(guī)范，強調債權人對公司決議的審查義務，將債權人在接受公司擔保時有無審查公司決議，作為考量其主觀態(tài)度的法定關鍵因素。若債權人未對公司決議審查即接受擔保，依據(jù)《擔保法解釋》第11條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，應認定債權人“知道或應當知道法定代表人超越權限”。

回過頭來，要求債權人審查公司決議，是否影響交易效率及增加債權人成本？《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》認為“相對人在接受擔保時對代表人代表權限的審查，是基于法律規(guī)定的注意義務。其證明善盡注意義務的方式，可以簡單到只要求作為公司的擔保人提供該公司同意擔保的股東會或董事會決議，其履行注意義務的成本并不高。相反，如果要由作為擔保公司來防范其法定代表人未經(jīng)公司決議擅自對外簽字蓋章，在實務中是不可能做到的。公章或許可以通過加強監(jiān)管來防止擅自加蓋，但其本人簽字就根本無法防止。顯然，就如何防止未經(jīng)公司決議代表人對外簽訂擔保合同的問題，將注意義務置于外部債權人其所付出的成本要遠遠小于由公司約束法定代表人對外簽章所需付出的成本”。

因此，債權人對公司決議的審查，應限于形式審查，否則將強債權人所難。《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》認為“公司擔保相對人根據(jù)公司提供的或者從正常公開途徑查詢到的現(xiàn)有資料能夠證明公司擔保的決議機關、決議程序和擔保單筆限額符合《公司法》第16條、第104條、第121條的規(guī)定，即可認為相對人盡到了合理的審查義務。對于股東簽章或董事簽名的真?zhèn)危蓶|會或者董事會會議程序是否違法，以及上市公司已經(jīng)對外作出擔保的數(shù)額和公司的總資產(chǎn)的關系是否存在虛假，此非相對人的審查能力所能及，不應將其作為考量因素”。

未經(jīng)公司決議的對外擔保，效力應如何認定。《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》認為“當相對人為惡意或者重大過失時，公司代表人越權提供擔保的行為應類推適用《合同法》第48條的規(guī)定，其簽訂的擔保合同屬效力待定；在公司不予追認的情況下，根據(jù)《民法總則》第171條的規(guī)定，該擔保合同對公司不發(fā)生效力，由行為人和相對人根據(jù)過錯程度承擔責任”。《擔保法實務札記》認為：相對人未盡審查義務構成《合同法》第50條但書“知道或者應當知道”的情形，但該條不能依反對解釋認定合同無效。由于法律對相對人知道或應當知道法定代表人越權代表的法律后果并未明確規(guī)定，而代表與代理在形式上都是在與第三人進行法律行為時由他人代一方當事人表達意志，在權限范圍內有出名當事人承擔法律行為的后果，故可類推適用代理的規(guī)定對其效力問題加以認定。高圣平教授《擔保法前沿問題與判解研究》認為：當擔保權人知道或者應當知道法定代表人超越權限提供擔保時，越權擔保行為類推適用《合同法》關于越權代理的規(guī)定，即該法第48條規(guī)定“未經(jīng)代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任”。此際，越權擔保行為是否對公司發(fā)生效力，尚不確定。這一解釋結論將公司是否受越權擔保行為的約束留由公司選擇，而不是一概否定其效力，契合了合同自由的市場法則；在公司選擇不受越權擔保行為約束、對越權擔保行為不予追認的情況下，“由行為人承擔責任”的效果歸屬規(guī)則則能夠實現(xiàn)“對惡意之人不予保護”的規(guī)范目標。

應當說明的是，未經(jīng)公司決議而對外擔保，并不必然對公司不發(fā)生效力。若有證據(jù)證明擔保系公司的真實意思表示、公司事后予以追認或擔保符合公司實質利益時，公司仍應承擔擔保責任。《審理公司擔保糾紛案件的裁判方法》認為“除了書面決議之外，實踐中還存在一些雖然沒有經(jīng)過決議，但通過行為人的身份、股東之間的控制或人身依附關系、公司成立的目的等案件事實，能夠得出公司同意提供擔保這一結論的，亦應當認定行為人有相應的代表或代理權限”。

最后，最高人民法院虞政平法官在《公司法案例教學》的論述，準確把握了公司對外擔保的價值取向：或許，在傳統(tǒng)民事審判理念下，其所對應的擔保交易不很普遍，相關擔保金額亦不是很大，是否需要公司決議亦影響不大、爭議不大。但是，隨著2005年《公司法》第16條的出臺，隨著傳統(tǒng)民事審判理念受到現(xiàn)代商事審判理念之影響與沖擊，對于任何擔保協(xié)議應當審查相關公司決議必要性之認識，正越來越拓展其法律適用的空間與舞臺。像本案的最終裁判結果一樣，對于未經(jīng)公司決議而對外擔保協(xié)議之效力予以否定（無論是無效還是不成立），正越來越成為共識。探究其原因，或許現(xiàn)代商事交易下，公司對外擔保之風險越來越大，公司擔保權能的行使絕非只是公司法定代表人個人之權限，由公司依據(jù)自身情況賦予股東會或董事會就是否對外擔保進行集體決策，這或許是每一個公司風險防范之最為基本、最為主要、最為可行的法律需求。2005年《公司法》第16條難道不正是代表著立法者就此所作的努力與追求嗎？有理由相信，在不久的將來，伴隨現(xiàn)代商事交易的活躍，伴隨更為頻繁之擔保交易，人們對于公司對外擔保需要公司決議之法律理念，一定會越來越深入人心，越來越成為共識，越來越成為常識，任何沒有決議之公司對外擔保協(xié)議之法律效力均將受到普遍之質疑。

最后的最后，閱讀完本文之后，債權人應有所啟發(fā)。不管如何，還是準備一份對外擔保的公司決議模板吧。