騙取貸款罪的損失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及方法

河南律師 孫延俊

（2018年5月4日）

 騙取貸款的行為自2006年刑法修正案（六）確立為騙取貸款罪，國(guó)家以立法的形式明確了危害貸款安全的刑事保護(hù)措施，近年來隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，以騙取貸款罪被追訴的相關(guān)個(gè)人和單位猛增，但司法機(jī)關(guān)的遲遲尚未出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，關(guān)于騙取貸款罪也僅有最高檢和公安部的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的立案標(biāo)準(zhǔn)，以致司法實(shí)踐中法官在定罪量刑時(shí)以《刑法》的騙取貸款罪條文和立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。導(dǎo)致各地同類型騙取貸款犯罪案件裁判不一，為此關(guān)于騙取貸款罪的損失標(biāo)準(zhǔn)及其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定，筆者提出以下觀點(diǎn)以供參考

一、不能僅憑銀行自己出具的“貸款已經(jīng)形成損失”的證明作為司法機(jī)關(guān)判定涉嫌或構(gòu)成騙取貸款罪的依據(jù)

銀行在清收不良貸款過程中，只要借款人騙取貸款金額超過20萬元，銀行出具“貸款已經(jīng)形成損失”的證明后，司法機(jī)關(guān)就可以追究借款人涉嫌騙取貸款罪的刑事責(zé)任。因?yàn)闃?gòu)成騙取貸款罪的一個(gè)要件就是要造成損失在20萬元以上，所以貸款損失證明對(duì)能否追究借款人的刑事責(zé)任至關(guān)重要。但是，近期司法機(jī)關(guān)對(duì)于定罪量刑的證據(jù)要求越來越嚴(yán)格，僅憑作為當(dāng)事人一方的銀行出具貸款形成損失的證明對(duì)犯罪嫌疑人定罪不符合法律規(guī)定。

只有民事救濟(jì)手段用盡后（在案件經(jīng)過仲裁裁決、民事審判、執(zhí)行等程序后，仍未得到清償?shù)模?，才可以考慮以刑事手段介入，這樣才能準(zhǔn)確區(qū)分騙取貸款犯罪行為和貸款欺詐民事行為的界限。

    目前，讓銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)來出具損失的證明更不現(xiàn)實(shí)，也不可能，因?yàn)殂y行監(jiān)管機(jī)構(gòu)本身就沒有此項(xiàng)權(quán)限和職能。

在窮盡民事手段后，銀行的金融債權(quán)仍未得到清償?shù)臄?shù)額達(dá)到涉嫌騙取貸款罪標(biāo)準(zhǔn)的，涉案銀行如認(rèn)為確有必要按犯罪處理的，則需要根據(jù)不良貸款五級(jí)分類的規(guī)定，認(rèn)定為“損失”后，方可報(bào)案。必要時(shí)，可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)，也可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行司法審計(jì)，最后以銀行按規(guī)定的程序認(rèn)定為“損失”的結(jié)論及會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的司法審計(jì)結(jié)論作為給銀行造成重大損失的證明。

    故在司法實(shí)踐中作為犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)應(yīng)該有：

    1、銀行及金融機(jī)構(gòu)民事訴訟及執(zhí)行的文書材料；

    2、相關(guān)的損失認(rèn)定司法審計(jì)報(bào)告；

    3、案發(fā)時(shí)，還未到貸款的到期還款日，且并沒有其他嚴(yán)重情節(jié)，借款人及保證人與銀行有無續(xù)貸合意的證據(jù)；

    4、擔(dān)保人有無代借款人償還可能的證據(jù)（擔(dān)保人還款銀行無損失）。

    司法實(shí)務(wù)中，許多騙取貸款案件中有擔(dān)保公司擔(dān)保，在借款人不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)，銀行已通過民事途徑向擔(dān)保公司收回余款的，并沒有給銀行造成實(shí)際損失，若沒有“其他嚴(yán)重情節(jié)的”，不應(yīng)認(rèn)定為騙取貸款罪。

二、不能孤立的適用立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額

根據(jù)《刑法》175條之一規(guī)定，構(gòu)成本罪行為人的行為必須“給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或有其他嚴(yán)重情節(jié)”，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第二十七條規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在一百萬元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的，或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，應(yīng)予立案追訴。但是司法實(shí)務(wù)中，不能機(jī)械、孤立的套用該追訴標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人騙取貸款一百萬元以上，或者多次騙取貸款，但未造成經(jīng)濟(jì)損失，未利用貸款進(jìn)行任何非法活動(dòng)，并未給金融管理秩序造成實(shí)際危害，自然不能以該罪追究刑事責(zé)任。

三、金融機(jī)構(gòu)并無損失，行為人通過向銀行貸款但擔(dān)保人以其財(cái)產(chǎn)代為償還的行為，并非金融機(jī)構(gòu)的貸款，而是他人財(cái)物，并不構(gòu)成騙取貸款罪

行為人向銀行提供虛假證明文件，騙取擔(dān)保人的信任，以申請(qǐng)貸款的方式獲取資金后，自己沒有還貸能力，而由擔(dān)保人代為償還全部貸款，這種通過向銀行貸款的方式騙取擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)的行為，表面上看是騙取銀行貸款，實(shí)際上侵害的是擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，犯罪對(duì)象并非銀行貸款而是擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)，其行為不構(gòu)成騙取貸款罪，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。

騙取貸款罪的入罪情節(jié)之一為“造成銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)重大損失”。對(duì)于此處“重大損失”的認(rèn)定，是因騙取貸款導(dǎo)致銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款無法收回，金融資金安全受損方構(gòu)成“重大損失”。

 四、合法取得貸款的情形應(yīng)和雖無法償還不應(yīng)倒查擴(kuò)大打擊面

 嚴(yán)格區(qū)分貸款詐騙與貸款糾紛，對(duì)于合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰；對(duì)于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)后有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時(shí)不能歸還是因?yàn)橐庵疽酝獾脑颍缫蚪?jīng)營(yíng)不善、被騙、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等，不應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪定罪處罰。

 五、損失的認(rèn)定節(jié)點(diǎn)問題——立案標(biāo)準(zhǔn)不是認(rèn)定損失的最終標(biāo)準(zhǔn)

 首先，立案標(biāo)準(zhǔn)適用具有階段性、非終局性。立案是進(jìn)入刑事訴訟的第一個(gè)環(huán)節(jié)，由于案件尚未展開偵查，具體證據(jù)尚未完全掌握，給銀行等金融機(jī)構(gòu)造成的損失一時(shí)難以估量，如果一定要等到數(shù)額確定下來才能立案，就會(huì)陷入“先有蛋還是先有雞”的悖論，所以《規(guī)定（二）》在第(一)項(xiàng)與第(二)項(xiàng)并列規(guī)定了“未造成損失”與“造成損失”均可立案的情形。但是，該標(biāo)準(zhǔn)只能適用于立案階段, 不能適應(yīng)于起訴、審判階段，倘若經(jīng)過偵查、起訴，發(fā)現(xiàn)行為人騙取貸款的行為并未給金融機(jī)構(gòu)造成損失，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)騙取貸款罪的犯罪構(gòu)成，認(rèn)定行為不滿足“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或具有其他嚴(yán)重情節(jié)”這一構(gòu)成要件要素，從而認(rèn)定犯罪嫌疑人不成立本罪，撤銷案件、不起訴或認(rèn)定無罪。總之，立案標(biāo)準(zhǔn)只應(yīng)適用于立案階段，具有階段性、非終局性。

其次，考慮到整個(gè)訴訟過程的連貫性及司法活動(dòng)的嚴(yán)肅性，一般情況下可以公安機(jī)關(guān)立案?jìng)蓶俗鳛檎J(rèn)定重大損失的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，但是不可一概而論。若銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)己經(jīng)窮盡所有非刑事救濟(jì)手段仍未追回?fù)p失，此時(shí)公安機(jī)關(guān)立案，則可認(rèn)定騙貸者的行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重?fù)p失；若在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)蓶饲?，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)并沒有采取其他措施追回貸款，則應(yīng)當(dāng)將認(rèn)定損失的時(shí)間節(jié)點(diǎn)向后推，直至金融機(jī)構(gòu)窮盡所有措施仍舊無法追回貸款本息。

再者,犯罪構(gòu)成才是認(rèn)定騙取貸款罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑法》第 175 條之一，成立騙取貸款罪需要兩個(gè)條件，一是行為要素：以欺騙手段取得貸款；二是結(jié)果要素：給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或具有其他嚴(yán)重情節(jié)。如果根據(jù)《規(guī)定（二）》第 27 條第(一)項(xiàng)，不考慮損失情況來認(rèn)定騙取貸款罪，無疑架空了《刑法》的規(guī)定，不但使得罪刑法定這一刑法基本原則在司法實(shí)踐中落空，無形中還擴(kuò)大了處罰范圍，使司法權(quán)侵入立法權(quán)。司法實(shí)踐中還有種觀點(diǎn)，認(rèn)為《規(guī)定（二）》第 27 條第(一)項(xiàng)的根據(jù)是刑法，因?yàn)椤缎谭ā返?175 條之一規(guī)定了以欺騙手段取得貸款，具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，成立騙取貸款罪的情形。此種說法不但毫無根據(jù)，而且違背法理，因?yàn)椤兑?guī)定（二）》第27 條第(一)項(xiàng)只保留了《刑法》第 175 條之一規(guī)定的兩個(gè)構(gòu)成要件要素中的一個(gè)，被保留的構(gòu)成要件要素(騙取銀行貸款超過100 萬元)也僅僅是成立本罪的行為要素,成立本罪的結(jié)果要素(給銀行或金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或具有其他嚴(yán)重情節(jié))依然被忽略掉了，而且將“騙取銀行貸 款超過 100 萬元”既當(dāng)做行為要素，又當(dāng)作結(jié)果要素也違背法理，屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。

 綜上所述，《規(guī)定（二）》具有階段性、非終局性，不能推廣適用到立案后的其他訴訟階段，是否構(gòu)成騙取貸款罪，犯罪構(gòu)成才是唯一標(biāo)準(zhǔn)。將案發(fā)前已還本付息的騙貸案件一概認(rèn)定為犯罪或者不認(rèn)定為犯罪都有失偏頗。行為人已還本付息，風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)得到有效排除，客觀上受保護(hù)的法益已修復(fù)，該主動(dòng)歸還行為就類似于危險(xiǎn)犯中的犯罪中止，可以不予起訴或免除處罰；如果借款人在案發(fā)前雖然已還本付息，但并非被告人主動(dòng)，而是被害人通過民事起訴等司法救濟(jì)措施實(shí)現(xiàn)的，那么被告人的行為仍應(yīng)構(gòu)成犯罪，已經(jīng)歸還本息的事實(shí)可作為從寬量刑情節(jié)在量刑階段予以考慮。因此，企業(yè)有騙取貸款之嫌疑而獲得貸款后，應(yīng)盡力還本付息，以規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)或爭(zhēng)取從寬量刑。

 六、銀行對(duì)“損失”的定義——以終點(diǎn)而不是起點(diǎn)作為邏輯判斷標(biāo)準(zhǔn)

 對(duì)“重大損失”的判斷標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)時(shí)間階段不同分為兩種：騙取資金數(shù)額和最終欠款數(shù)額，即分別從起點(diǎn)和終點(diǎn)的邏輯判斷進(jìn)行考量。但是本人認(rèn)為，既然是認(rèn)定銀行的損失不應(yīng)脫離銀行對(duì)“損失”的定義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。

 1、中國(guó)人民銀行《貸款風(fēng)險(xiǎn)分類指導(dǎo)原則》（銀發(fā)[2001]416號(hào)）、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)2007年7月3日頒布實(shí)施的《貸款風(fēng)險(xiǎn)指引》對(duì)貸款“損失”明確定義為：“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回，或只能收回極少部分”。因此，只有在銀行窮盡了一切救濟(jì)方法后，比如提起民事訴訟，強(qiáng)制執(zhí)行借款者的財(cái)產(chǎn)之后，未能收回的那部分本息才屬于“直接經(jīng)濟(jì)損失”。也即若銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)并沒有窮盡一切救濟(jì)程序便案發(fā)，行為人在案發(fā)后歸還了所有本息的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人騙貸造成了重大損失。

 2、對(duì)于債權(quán)“損失”的認(rèn)定可以參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》“債務(wù)人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時(shí)效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)的，無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為瀆職犯罪的經(jīng)濟(jì)損失”的規(guī)定。該解釋認(rèn)定債權(quán)損失的核心是“債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)”，相反，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為“債權(quán)實(shí)現(xiàn)障礙大或者時(shí)間長(zhǎng)”就是債權(quán)損失。而正確的理解是正如上述《貸款風(fēng)險(xiǎn)分類指導(dǎo)原則》、《貸款風(fēng)險(xiǎn)指引》所體現(xiàn)的理念一樣，只有權(quán)利人窮盡一切民事救濟(jì)方式后仍不能完全實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利時(shí)，才能定義為損失。

 3、《公安部經(jīng)偵局關(guān)于騙取貸款罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)問題的批復(fù)》（2009年）第二條規(guī)定：“如果銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)僅僅出具‘形成不良貸款數(shù)額’的結(jié)論，不宜認(rèn)定為‘重大經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額’，根據(jù)目前國(guó)有獨(dú)資銀行、股份制商業(yè)銀行實(shí)行的貸款五級(jí)分類制，商業(yè)貸款分為正常、關(guān)注、次級(jí)、可疑、損失五類，其中后三類稱為不良貸款，不良貸款盡管不良，但并不一定形成了既成的損失。因此，不良貸款不等于經(jīng)濟(jì)損失，也不能將形成不良貸款數(shù)額等同于重大經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額”。該批復(fù)雖因其立案標(biāo)準(zhǔn)與2010年的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（下稱《規(guī)定（二）》）相抵觸而廢止，但對(duì)于如何認(rèn)定“損失”仍然具有參考意義。在該批復(fù)中明確對(duì)于“損失”應(yīng)當(dāng)以“形成既成損失”即實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)。

 綜上所述，在騙取貸款罪中，銀行或金融機(jī)構(gòu)遭受的重大損失應(yīng)該以發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失為準(zhǔn)，倘若能夠以民事手段或者私力救濟(jì)的方式得到全額補(bǔ)償?shù)?，此時(shí)權(quán)利人仍享有期待權(quán)益，不能直接認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)損失。

七、損失數(shù)額的認(rèn)定（區(qū)分構(gòu)罪數(shù)額和量刑數(shù)額）

騙取貸款罪的入罪情節(jié)之一為“造成銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)重大損失”。對(duì)于此處“重大損失”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，結(jié)果犯的本質(zhì)是犯罪既遂，因騙取貸款導(dǎo)致銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款無法收回，金融資金安全受損方構(gòu)成“重大損失”這一情節(jié)。司法實(shí)務(wù)中，許多騙取貸款案件中有擔(dān)保公司擔(dān)保，在借款人不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)，銀行已通過民事途徑向擔(dān)保公司收回余款的，并沒有給銀行造成實(shí)際損失，若沒有“其他嚴(yán)重情節(jié)的”，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取貸款罪。

八、行為人對(duì)騙取的貸款到期后以相同手段騙取續(xù)貸的，金額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一筆金額還是累加計(jì)算

續(xù)貸行為與第一筆貸款有著緊密的關(guān)聯(lián)性，并且續(xù)貸也沒有增加新的金融風(fēng)險(xiǎn)，宜將續(xù)貸行為與前一筆騙取的貸款認(rèn)定為一筆犯罪金額，這樣也體現(xiàn)了罪刑法定和有益于被告人的刑法原則。本案辯護(hù)人提出的應(yīng)當(dāng)將借款人正常的信用額度是否應(yīng)當(dāng)從騙取貸款的犯罪金額中扣除這一觀點(diǎn)值得思考，法院判決認(rèn)為被告人石某的在貸款中偽造財(cái)務(wù)報(bào)表，騙取銀行貸款是一個(gè)完整的行為，不宜分割，最終未予采納。最后一點(diǎn)，實(shí)踐中存在這樣的情形，為挽回金融機(jī)構(gòu)的損失，偵查機(jī)關(guān)作出努力后，借款人在一審判決前歸還了部分欠款，此種情況下，造成銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)“損失”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)按偵查機(jī)關(guān)立案時(shí)間認(rèn)定還是按一審判決前認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分構(gòu)罪數(shù)額和量刑數(shù)額，構(gòu)罪數(shù)額按偵查機(jī)關(guān)的立案時(shí)間認(rèn)定，有利于保證訴訟過程的穩(wěn)定性，而借款人或者擔(dān)保人在立案之后的還款可以在量刑中予以考量。

九、從刑法的當(dāng)然解釋原則來看，對(duì)于案發(fā)前主動(dòng)歸還的數(shù)額是否計(jì)入犯罪數(shù)額要慎重對(duì)待

 根據(jù)刑法的規(guī)定，騙取貸款罪給銀行和其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。從法定刑設(shè)置上顯然可以看出騙取貸款罪相對(duì)于詐騙類犯罪而言是輕罪。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定。在此后詐騙類犯罪的紀(jì)要等文件中，最高人民法院也強(qiáng)調(diào)過類似觀點(diǎn)。另外，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也明確，惡意透支型的信用卡詐騙，在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。

 根據(jù)入罪時(shí)舉輕以明重、出罪時(shí)舉重以明輕的原理，作為具有非法占有目的的詐騙類犯罪，案發(fā)前歸還數(shù)額可從犯罪數(shù)額中扣除，立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。而沒有非法占有目的、較為輕緩的騙取貸款罪，若將案發(fā)前全部歸還貸款的一律追究刑事責(zé)任，或者全部計(jì)人犯罪數(shù)額，則明顯與詐騙類犯罪的法律適用產(chǎn)生沖突，出現(xiàn)罪刑失衡的局面。因此。對(duì)于行為人騙取貸款后在案發(fā)前主動(dòng)歸還的數(shù)額，要充分結(jié)合其主觀惡性、行為的社會(huì)危害性等方面綜合考量，慎重決定是否要計(jì)入犯罪數(shù)額。