最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于《關(guān)于多次盜竊中“次”如何認(rèn)定的法律適用請(qǐng)示》的答復(fù)意見

你院《關(guān)于多次盜竊中“次”如何認(rèn)定的法律適用請(qǐng)示》收悉，經(jīng)研究，電話答復(fù)如下：

多次盜竊中“次”的判斷，可以參照2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》中多次搶劫的規(guī)定認(rèn)定。但多次盜竊與多次搶劫必定有所不同，實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合具體案件的具體情況，從主觀方面考量行為人是基于一個(gè)盜竊的故意，還是多個(gè)盜竊的故意；同時(shí)，更需要結(jié)合客觀方面的行為方式，實(shí)施行為的條件，以及行為所造成的后果等來綜合判斷。 

最高人民檢察院法律政策研究室

2016年3月

《刑事審判參考》總第112集第1226號(hào)指導(dǎo)案例：我們認(rèn)為，對(duì)于多次搶劫預(yù)備行為，由于行為人尚未著手實(shí)施犯罪，慣犯特征并不明顯，況且“多次搶劫”的起點(diǎn)刑為十年有期徒刑以上的重刑，故不宜將社會(huì)危害性并不十分嚴(yán)重的多次搶劫預(yù)備行為納入其中。

根據(jù)《刑事審判參考》總第112集第1226號(hào)指導(dǎo)案例的指導(dǎo)精神，搶劫預(yù)備行為不累計(jì)到“次”數(shù)中，也就意味著搶劫已經(jīng)著手的“未遂”行為是可以累計(jì)到“次”數(shù)中的。

未遂行為應(yīng)視為“多次”中的一次

作者：田恬（西南政法大學(xué)法學(xué)院），載《檢察日?qǐng)?bào)》

本文觀點(diǎn)：從法益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)，由于未遂行為對(duì)“多次”行為整體的法益侵害程度具有實(shí)質(zhì)的加功作用，理應(yīng)作為“一次”行為予以累計(jì)。從主觀危險(xiǎn)性的角度來看，未遂行為同樣能夠體現(xiàn)行為人實(shí)施違法行為的習(xí)性，理應(yīng)納入“多次”的累計(jì)予以從嚴(yán)懲治。從違法行為的實(shí)際偵辦層面分析，倘若未遂行為一律不能計(jì)入次數(shù)，將會(huì)造成諸多不合理現(xiàn)象。

遵循有效社會(huì)治理、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的理念，當(dāng)前刑事立法呈現(xiàn)出行政違法行為犯罪化的趨勢(shì)。特別是勞動(dòng)教養(yǎng)廢除后，為彌補(bǔ)對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)行為給予治安處罰產(chǎn)生的制裁力度不足、效果不好的問題，刑法降低一些罪名的入罪門檻，將之前作為勞動(dòng)教養(yǎng)或者治安管理處罰的對(duì)象予以犯罪化。其表現(xiàn)之一就是增設(shè)“多次”型入罪規(guī)定，例如刑法修正案（九）增設(shè)的“多次搶奪”規(guī)定。實(shí)踐中，有關(guān)“多次”的構(gòu)成條件不無爭(zhēng)議，對(duì)“多次”中是否包含未遂行為的問題討論較為激烈。

結(jié)合“多次”規(guī)定設(shè)立的規(guī)范目的與未遂行為的處罰根據(jù)，筆者認(rèn)為，未遂行為不僅擴(kuò)大了“多次”行為整體的違法性程度，而且能夠反映行為人實(shí)施違法行為的慣常性，因而未遂行為理應(yīng)予以累計(jì)。具體理由如下：

第一，從法益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)，由于未遂行為對(duì)“多次”行為整體的法益侵害程度具有實(shí)質(zhì)的加功作用，理應(yīng)作為“一次”行為予以累計(jì)。從法理層面來講，隨著處罰早期化的合理性日漸處于優(yōu)勢(shì)地位，未遂行為的處罰日益受到重視。我國(guó)刑法第23條對(duì)未遂犯采用得減主義的立場(chǎng)表明，未遂行為“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”從輕或者減輕處罰。申言之，未遂行為招致的法益侵害高或然性危險(xiǎn)不但可以予以處罰，而且當(dāng)未遂行為可能招致重大法益侵害危險(xiǎn)之時(shí)，裁判者可以對(duì)未遂行為不予從寬裁量。因此，從法益保護(hù)必要性優(yōu)先的見地來看，未遂行為造成的法益侵害（危險(xiǎn)）與既遂行為造成的法益侵害（實(shí)害）同樣具有可罰性，作為“一次”行為的正當(dāng)性自不待言。

第二，從主觀危險(xiǎn)性的角度來看，未遂行為同樣能夠體現(xiàn)行為人實(shí)施違法行為的習(xí)性，理應(yīng)納入“多次”的累計(jì)予以從嚴(yán)懲治。與常態(tài)的犯罪化根據(jù)相比，作為入罪條件的“多次”規(guī)定呈現(xiàn)非常態(tài)化的特點(diǎn)，即處罰根據(jù)兼具主觀危險(xiǎn)性與客觀危害性的考量，其中主觀危險(xiǎn)性因素占據(jù)主導(dǎo)地位。承載于行為人反復(fù)實(shí)施同種違法行為映射的規(guī)范性意識(shí)否定態(tài)度，主觀人身危險(xiǎn)性不僅可以通過既遂行為得以顯現(xiàn)，未遂行為同樣可以作為其載體。未遂行為通過實(shí)行行為將犯罪意思表現(xiàn)于外部，雖然緣于意志以外的因素使得危害結(jié)果未得逞，但是其主觀惡性與既遂行為沒有質(zhì)的差異。也就是說，未遂行為所映射的規(guī)范性意識(shí)否定性態(tài)度與既遂行為無異，能夠體現(xiàn)行為人較為頑固地實(shí)施違法犯罪行為的意志。基于犯罪預(yù)防之目的，有必要把未遂行為和既遂行為同等對(duì)待，作為“一次”行為。

第三，從違法行為的實(shí)際偵辦層面分析，倘若未遂行為一律不能計(jì)入“多次”，將會(huì)造成諸多不合理現(xiàn)象。例如，當(dāng)公安機(jī)關(guān)工作人員發(fā)現(xiàn)行為人正在實(shí)施違法行為時(shí)，要想將其治罪，則需要等待行為人實(shí)施違法行為既遂之后再行將其抓獲。顯然，這種要求在實(shí)踐中行不通。再如，在規(guī)范思維層面，“多次”這一入罪標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立是為滿足調(diào)整復(fù)雜社會(huì)關(guān)系的現(xiàn)實(shí)需要，從而突破唯數(shù)額論、唯結(jié)果論之藩籬，填補(bǔ)處罰空白。根據(jù)司法權(quán)威觀點(diǎn)，單次行為的數(shù)額、結(jié)果并非構(gòu)成入罪型多次犯的必要條件。如果因?yàn)槲此煨袨樵斐傻呢?cái)產(chǎn)損失或者秩序危害較小而排除其次數(shù)累計(jì)，則會(huì)產(chǎn)生一方面不要求單次行為數(shù)額或者結(jié)果，另一方面卻基于單次行為數(shù)額或者結(jié)果較小不予累計(jì)次數(shù)的悖論，有違罪刑法定原則之嫌。由此，主張未遂行為不能計(jì)入“多次”的見解不僅實(shí)際施行存在障礙，而且在法理上亦難以成立。

實(shí)踐中，具有代表性的反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，未遂行為通常不能作為“多次”中的“次”。主張這一觀點(diǎn)的理由之一在于，能夠作為“多次”中的“次”的未遂行為需以滿足未遂犯成立條件為必要內(nèi)容，而未遂的違法行為通常無法達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。最高司法機(jī)關(guān)為限制未遂犯的成立范圍，出臺(tái)相關(guān)司法解釋細(xì)化未遂行為入罪的條件，例如2013年“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，具備“以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)”“以珍貴文物為盜竊目標(biāo)”等體現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的要素是處罰盜竊罪未遂犯的前提。倘若單次行為未遂，且不具備這些情節(jié)嚴(yán)重的要素時(shí)，則不能作為多次盜竊中的一次。

筆者認(rèn)為，這一理由混淆了盜竊罪的未遂犯成立與多次盜竊中單次違法行為可否處于未遂形態(tài)之間的關(guān)系。因?yàn)?，一方面，“以?shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)”“以珍貴文物為盜竊目標(biāo)”等盜竊罪未遂犯的成立條件與“多次盜竊”這一行為類型不具有兼容性?！岸啻巍边@一入罪行為類型只有構(gòu)成與不構(gòu)成之分，“多次”整體不存在未完成形態(tài)，亦無“多次”以數(shù)額巨大、珍貴文物等為犯罪目標(biāo)從而成立盜竊罪未遂的場(chǎng)合。另一方面，“多次”中的單次行為也無需達(dá)到以數(shù)額巨大、珍貴文物為犯罪目標(biāo)等條件?！皟筛摺痹诖嗽O(shè)立未遂犯的成立條件是為框定盜竊罪未遂犯的處罰范圍，劃定作為行政違法行為的盜竊行為和作為盜竊罪未遂犯的盜竊行為之界限。然而，按照學(xué)界與實(shí)務(wù)界的通說觀點(diǎn)，作為入罪型的“多次”規(guī)定以行為次數(shù)作為入罪之根據(jù)，每次行為無需達(dá)到構(gòu)成犯罪的危害程度。因此，未遂行為納入次數(shù)累計(jì)不以符合未遂行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)作為必要條件。

誠(chéng)然，倘若未遂行為一律納入行為次數(shù)的累計(jì)恐有刑事處罰范圍極度膨脹之嫌。對(duì)“多次”行為造成財(cái)產(chǎn)損失極小或者擾亂社會(huì)秩序的程度輕微的案件一律予以犯罪化，會(huì)模糊行政違法與犯罪的邊界。實(shí)際上，將未遂行為納入次數(shù)累計(jì)不代表“多次”行為一律作為犯罪處理?！岸啻巍敝邪此煨袨榈陌讣欠袢胱锊荒懿捎谩耙坏肚小钡乃痉Ｊ?，從立法意圖上看，立法者期望通過降低“多次”行為的犯罪門檻，嚴(yán)懲具有實(shí)施某些類型違法行為慣常性的行為人，解決“抓了放、放了抓”的治理困境。我國(guó)刑法堅(jiān)守的行為刑法基本立場(chǎng)決定了行為次數(shù)彰顯的行為人人身危險(xiǎn)性并非處罰的唯一根據(jù)，“多次”行為所造成的客觀危害仍應(yīng)在罪與非罪的裁量中處于基礎(chǔ)性地位。綜合案件的情節(jié)因素，倘若未遂形態(tài)或者其他表現(xiàn)客觀危害輕微的情節(jié)因素使全案的整體情節(jié)達(dá)至刑法總則第13條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”程度，可將“多次”行為予以出罪處理。