關(guān)于上海鐵路運輸法院（2015）滬鐵行初字第2號行政糾紛案件的經(jīng)過，請各位讀者點擊文末“閱讀原文”回顧，現(xiàn)本文針對該判決內(nèi)容及前期留下的六個問題進行逐一原創(chuàng)分析，重點討論“盤查檢查權(quán)是否可以由一名民警帶領(lǐng)一名社保人員行使”問題，供各位讀者品評：（篇幅較長，需耐心研讀，必有收獲）

1、公安機關(guān)行使盤查檢查權(quán)的具體行政行為是否屬于行政訴訟受案范圍。

答：公安民警對特定人員行使盤查檢查權(quán)屬于具體行政行為（行政強制措施），根據(jù)《行政訴訟法》第十二條及《行政強制法》第八條之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍。公安機關(guān)在訴訟中辯稱“對原告進行當場盤查的行為不屬于行政訴訟范圍”于法無據(jù)，因此人民法院不予支持，此問題毫無爭議。

2、盤查檢查權(quán)是否可以由一名民警帶領(lǐng)一名社保人員行使。

答：

首先，要正確理解盤查檢查權(quán)的性質(zhì)。

人民警察的當場盤查檢查權(quán)來源于《人民警察法》第九條之規(guī)定：“公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件，可以當場盤問、檢查”。全國人大常委會法工委認為，這一職權(quán)會在一定程度上限制公民的人身自由（見全國人大常委會法工委著《<中華人民共和國人民警察法>實用問題解析》第60頁，中國民主法制出版社1995年出版）。也是就說，這一權(quán)力的行使，直接影響到行政相對人的權(quán)利義務(wù)，并且具有強制性，而不以行政相對人的意志為轉(zhuǎn)移。當場盤問檢查權(quán)具有行政性、服從性、物理性、依附性四個行政強制措施的顯著特征，屬于非常典型的行政強制措施。

其次，必須弄清行政強制措施的實施程序規(guī)定。

《行政強制法》第十七條規(guī)定：“行政強制措施應當由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。”第十八條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政強制措施應當遵守下列規(guī)定：……（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實施；（三）出示執(zhí)法身份證件；……”。其中第十八條第三項與《人民警察法》第九條規(guī)定完全一致，而第二項明文規(guī)定了必須有兩名以上行政執(zhí)法人員實施。這是行政強制措施實施的一般程序，也是公安機關(guān)的人民警察在行使盤查檢查權(quán)時必須遵守的程序規(guī)定。

最后，要解決兩個規(guī)定互相沖突的法文件應當以誰為準的問題。

公安部規(guī)范性文件《公安機關(guān)人民警察盤查規(guī)范》（2008年公通字[2008]55號）第五條規(guī)定：“盤查一般有兩名以上民警進行……”。即該規(guī)范認為，即使只有一名民警也可以單獨進行盤查檢查權(quán)。很顯然，該《盤查規(guī)范》的規(guī)定與《行政強制法》第十八條規(guī)定相沖突，則應當以誰為準。針對這個問題，實踐中存在以下幾種司法觀點：

第一種觀點認為，應當以《盤查規(guī)范》為準，因為《盤查規(guī)范》屬于公安執(zhí)法領(lǐng)域的特殊法應當優(yōu)先于《行政強制法》的一般規(guī)定。這種觀點的錯誤之處在于，將“特殊法優(yōu)先于一般法”的法律適用規(guī)則進行了無條件的濫用。事實上，適用該規(guī)則有一非常重要的前提，即兩個相互沖突的法文件要處于同一法階，典型的如《行政處罰法》與《治安管理處罰法》皆為全國人大常委會制定的法律，法階相同?！缎姓幜P法》第二十九條規(guī)定行政違法行為的追究時效為兩年，而《治安管理處罰法》第二十二條規(guī)定治安違法行為的追究時效為六個月，兩者沖突，但治安案件應以《治安法》為準，適用六個月的追究時效而不適用兩年的追究時效。《行政強制法》屬于全國人大常委會制定的狹義法律，具有僅次于《憲法》的最高法階；而《盤查規(guī)范》屬于公安部的一個規(guī)范性文件（俗稱紅頭文件），連最低的部門規(guī)章法階都未達到。將這兩個法文件進行孰是孰非的比較PK，顯然令人貽笑大方，PK的結(jié)果自然不值一提。

第二種觀點認為，仍當以《盤查規(guī)范》為準，因為《盤查規(guī)范》屬于在公安執(zhí)法領(lǐng)域?qū)Α缎姓娭品ā返慕忉?。這種觀點的錯誤之處在于，突破了下位法解釋上位法的限制規(guī)則?！读⒎ǚā返诎耸畻l第二款規(guī)定，沒有上位法的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責。規(guī)章以下的法文件當然更應當遵守這樣的規(guī)則。在《行政強制法》第十八條已經(jīng)對行使行政強制措施的人數(shù)作出明確規(guī)定，且沒有其他處于同一法階的法律對這種人數(shù)的規(guī)定作出特殊的規(guī)定的情況下，下位法文件的內(nèi)容卻無視上位法的強制規(guī)定，直接突破“兩名以上行政執(zhí)法人員實施”的規(guī)定，違反《立法法》的有關(guān)規(guī)定和一般的法律適用原理，導致這種規(guī)定的歸于無效。也即：行政執(zhí)法或行政審判中不得適用這種無效規(guī)定。

第三種觀點認為，應當以《行政強制法》第十七條、第十八條規(guī)定為準。也即：公安機關(guān)行使盤查檢查權(quán)時必須由兩名具有執(zhí)法資格的人民警察實施。

筆者贊同第三種觀點。即：若僅有一名民警帶領(lǐng)一名社保人員實施的盤查檢查的，屬于嚴重的違反法定程序。

值得注意的是，《公安機關(guān)人民警察盤查規(guī)范》系公安部于2008年制定，而《行政強制法》系全國人大常委會于2011年制定。在《規(guī)范》制定時，并不存在與上位法律規(guī)定沖突的情形，但在2011年《行政強制法》制定生效之后，《規(guī)范》的有關(guān)條款規(guī)定自然歸于無效。實踐中，很多執(zhí)法人員因為長期法律素養(yǎng)的欠缺，未注意到新法問世后對執(zhí)法實踐產(chǎn)生的影響，一味以“特權(quán)思想”武裝自己，這是導致違法行政的根源。

筆者另外注意到類似判決，安康鐵路運輸法院的（2018）陜7101行初52號行政判決。該人民法院認為，人民警察在行使盤查檢查權(quán)中查驗身份證件的行為不屬于行政強制措施，而屬于一種行政檢查，往往是采取行政強制措施的前置程序。行政檢查一般只是行政處罰或者行政強制措施的前端，如果沒有任何問題需要進一步處理，行政檢查僅僅是一種檢查行為。行政檢查一般是一種事實行為，往往只是一個過程，因而不屬于行政強制措施。

該種觀點看似有理有據(jù)頭頭是道，事實上是割裂了查驗身份證件這種行為與盤查檢查行為的關(guān)系，甚至得出這種“行政檢查”是一種事實行為的結(jié)論，難以令人信服。根據(jù)規(guī)定，查驗身份證件（特別注意，不是“查驗身份證”）是行使盤查檢查權(quán)的一種方式，其本質(zhì)上是盤查檢查的具體體現(xiàn)，而非獨立的行政行為（但“查驗身份證”確是《居民身份證法》第十五條規(guī)定的行政強制措施）。因此，這里的查驗身份證件即是盤查檢查，屬于行政強制措施。判別是否是行政強制措施有個簡單的方法，即行政相對人是否有權(quán)拒絕（強制性），如果認為可拒絕的，則因無強制性而非行政強制措施。比如《治安法》82條1款的傳喚不是行政強制措施，只有82條2款的強制傳喚才是。那么對于民警的查驗，被查人有權(quán)拒絕嗎？這是問題的關(guān)鍵所在。

此外，必須對行政法領(lǐng)域的事實行為和法律行為作出正確區(qū)分。通說認為，法律行為通常是指行政主體以發(fā)生某種特定法律效果為目的而實施的行為。而事實行為是行政主體實施的對行政相對人沒有法律上的羈束力、不具備法律效果的行為，最典型的就是行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)時毆打他人。而公安民警對不特定對象進行盤查檢查是為了實現(xiàn)其行政管理目的，對行政相對人是否遵守法律、法規(guī)、規(guī)章的情況進行直接強制了解、督促改正的行政行為。顯然，該行為對行政相對人會產(chǎn)生某種法律上的羈束力及法律效果，行政相對人如果不依法接受檢查也可能會面臨不利的法律后果，因而屬于法律行為而非事實行為。而且《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》明確列舉的行政行為種類中，就有“行政檢查”行為，亦可印證最高人民法院將行政檢查行為視為行政法律行為。

3、是否可以在本案中對《公安機關(guān)人民警察盤查規(guī)范》提起附帶性審查。

可以。根據(jù)《行政訴訟法》第五十三條之規(guī)定，在對盤查檢查的具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求人民法院對該規(guī)范性文件（規(guī)章以下）進行審查。

4、行政機關(guān)未在舉證期限內(nèi)提供的證據(jù)是否可由人民法院“代為調(diào)取”。

答：不可以。根據(jù)《行政訴訟法》第四十條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）第二十二條、第二十三條第二款之規(guī)定，人民法院不得為證明被告行政機關(guān)具體行政行為的合法性而主動依職權(quán)調(diào)取行政機關(guān)未依法提供的證據(jù)。人民法院可以主動調(diào)取的證據(jù)，僅限于涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實認定的，以及涉及訴訟程序性事項的內(nèi)容。

在（2015）滬鐵行初字第2號行政糾紛案件中，保安隊員余海鋒的陳述筆錄（此處措辭非“詢問筆錄”）作為證明公安機關(guān)行政行為合法性的證據(jù)，不是在公安機關(guān)作為被告的舉證期限內(nèi)提供，而系在被告已過舉證期限的訴訟過程中人民法院主動依職權(quán)調(diào)取，有規(guī)避行政訴訟被告舉證期限規(guī)定之嫌，嚴重踐踏了行政訴訟證據(jù)規(guī)則。

5、涉訴具體行政行為的合法性是否應由原告舉證證明。

答：根據(jù)《行政訴訟法》第三十四條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，具體行政行為的合法性應當全部由被告行政機關(guān)舉證。

在（2015）滬鐵行初字第2號行政糾紛中，公安民警在盤查過程中是否說明自己身份及是否出示證件，直接關(guān)系到其行政行為的合法性，但公安機關(guān)卻沒有任何證據(jù)證明其民警履行了上述的法定盤查程序，也即沒有任何證據(jù)能證明其行政行為合法性。但該判決本院認為部分卻載：“原告關(guān)于被告在盤查過程中沒有說明身份和出示證件的質(zhì)證意見，因未提供充分的事實依據(jù)，本院不予采納?！边@顯然是將民事訴訟中“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則應用到行政訴訟中來，認為被告行政機關(guān)的違法性應由原告證明，否則即推定行政行為合法，這種做法嚴重違反了行政訴訟的證據(jù)規(guī)則。該判決的正確性筆者抱懷疑態(tài)度！

6、本案適用繼續(xù)盤查規(guī)定還應當遵守哪些規(guī)定。

答：根據(jù)《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》（公安部令第七十五號），至少還應當履行以下程序：

第一，制作《當場盤問、檢查筆錄》；

第二，填寫《繼續(xù)盤問審批表》報公安派出所負責人審批決定繼續(xù)盤問十二小時；

第三，填寫《繼續(xù)盤問通知書》，送達被盤問人；

第四，應當在《繼續(xù)盤問登記表》上載明終止繼續(xù)盤問或者釋放的具體時間、原因和處理結(jié)果，由被盤問人核對無誤后簽名或者捺指印。

以上程序，缺少任何一項皆可直接導致盤查檢查違法，各位可以對照一下（2015）滬鐵行初字第2號行政判決中被告公安機關(guān)提交的證據(jù)，是否足以證明行政行為的合法性。