一、引言

2019年3月15日，國家發(fā)展和改革委員會、住房和城鄉(xiāng)建設部就房屋建筑和市政基礎設施領域推進全過程工程咨詢服務聯(lián)合印發(fā)《關于推進全過程工程咨詢服務發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《意見》)?！兑庖姟分赋觯怨こ探ㄔO環(huán)節(jié)為重點推進全過程咨詢，工程建設環(huán)節(jié)相應包括招標代理、勘察、設計、監(jiān)理、造價、項目管理等。

表面上看，《意見》對律師提供工程項目咨詢服務的影響不大，但結合2019年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《司解二》)的相關規(guī)定，《意見》的出臺在很大程度上對律師的咨詢業(yè)務素養(yǎng)提出了更高的要求和契合之機遇。尤其是《司解二》確立了招標文件、投標文件、中標通知書等在結算中優(yōu)先于施工合同約定之原則以及明確賦予監(jiān)理相關行為之法律效力，這相應地將律師咨詢業(yè)務擴大至全過程工程咨詢中的招標代理、監(jiān)理、造價等工程建設環(huán)節(jié)，而不僅僅再局限于傳統(tǒng)上的訂約、履約等階段。

二、律師在招標代理階段提供法律服務之要點

1. 識別服務標的之工程是否屬于強制招標之范疇。

國家發(fā)展和改革委員會2018年施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》是識別工程項目是否屬于強制招標范疇的法律依據(jù)。具體包括：(1) 達到一定標準的全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(2) 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；(3) 發(fā)改委會同國務院有關部門制定報國務院批準的大型基礎設施、公用事業(yè)等項目；(4) 達到一定標準的上述三類項目勘察、設計、施工、監(jiān)理以及重要設備、材料等的采購。

從該規(guī)定得出的結論是，民營資金投資的工程項目不屬于強制招標范疇，但自主采用招標程序的，則發(fā)生適用《招標投標法》以及“黑白合同”結算規(guī)則之法律后果。法律依據(jù)為《司解二》第九條：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”

2. 提供評標方法之法律建議。

根據(jù)住建部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的規(guī)定，評標方法有三種，即綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標標價法(最低價中標法)、法律法規(guī)允許的其他評標方法。實踐中常用的是綜合評估法和最低價中標法，二者各有利弊，但建議盡量采取綜合評估法；理由有三： (1) 最低價中標法容易在施工過程中滋生施工單位濫用簽證及“威脅”從而迫使抬高結算價現(xiàn)象，不僅對建設單位不利，對施工企業(yè)的健康發(fā)展亦不利；(2) 綜合評估法可以有效防范投標人采用的不平衡報價策略，在清標過程中可以要求投標人對有不平衡報價嫌疑的部分進行說明、更正，從而可以從源頭上控制項目成本；(3) 綜合評估法可以有效平衡造價與工期、質量間的關系，保持建設單位與施工單位之間的利益平衡?！?/span>參見筆者前文：《不平衡報價在建筑市場中的運用、規(guī)制及司法評價》】

3. 高度重視對招標文件、投標文件和中標通知書的審核。

《司解二》對建設工程價款結算依據(jù)等之順位進行了較為明確的規(guī)定。               

相關依據(jù)分別見《司解二》第十條、第九條、第十一條第一款和第二款。由于司法解釋確立了招標文件、投標文件、中標通知書在結算依據(jù)等方面的優(yōu)先級地位，律師參與工程項目咨詢的范圍應當擴至招標投標環(huán)節(jié)?！?/span>參見筆者前文：《<司解二>第十條規(guī)制語境下的招標工程量清單編制》】

4. 規(guī)避建設單位違法發(fā)包行為。

住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第六條具體列舉了建設單位違法發(fā)包的五項情形：1. 建設單位將工程發(fā)包給個人；(2) 建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質的單位；(3) 依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包；(4) 建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人；(5) 建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位。

故此，律師在工程項目招標階段應需按照上述管理辦法的規(guī)定有效規(guī)避招標過程中可能出現(xiàn)的違法發(fā)包情形；否則，將會給建設單位產(chǎn)生施工合同效力評價以及行政處罰等不利后果。

三、律師在簽約階段提供工程項目簽約階段提供法律服務之要點

5. 審核施工合同關鍵條款與招投標文件及中標通知書的一致性。

《司解二》規(guī)定在施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的情況下應當以后者作為結算工程價款的依據(jù)。因此，中標合同中有關該四項內容應當與招標文件、投標文件和中標通知書保持一致，否則再完美的施工合同也將出現(xiàn)“無用武之地”的風險；除非，在施工合同中明確約定相關法律文件的解釋順序以排斥招標文件、投標文件和中標通知書的適用或者對其作降序處理。

6. 認真對待監(jiān)理條款。

通過在工程項目建設中引入監(jiān)理制度之初衷系正確的，但監(jiān)理制度在實踐中確未能發(fā)揮其應有的作用，致使因監(jiān)理之工作事項引起發(fā)承包雙方爭議之現(xiàn)象層出不窮。最為典型的表現(xiàn)即是司法實踐對僅僅有監(jiān)理一方簽確的施工文件是否具有法律效力所產(chǎn)生的認識不一。【參見筆者前文：《僅有監(jiān)理簽確的施工文件有效么？》及《監(jiān)理日志(記)等監(jiān)理文件資料可否作為“呈堂證供”？》二文】

律師在審核施工合同時，應注意對監(jiān)理條款的明確約定，尤其是對監(jiān)理是否有權單方簽署有關工程變更、索賠、簽證、工期順延、工程價款支付、結算以及施工方案改變等內容作出明確約定。

7. 設計契合實益的工期條款。

工期作為發(fā)承包雙方重視的三大要素(即價款、工期、質量)之一，無論對于發(fā)包人還是承包人都具有重要的法律價值和經(jīng)濟價值，對于工期條款的設計首先需要滿足己方的實益。

對于發(fā)包人而言——以住宅項目為例，工程項目開發(fā)最大的收益在于房產(chǎn)的銷售回款，而房產(chǎn)的銷售直接與取得預售許可證相關聯(lián)；因此，立于發(fā)包人的實益，開發(fā)強度達到25%或者基礎施工完成至±0.00(±0.00節(jié)點系有些地方因裝配率要求可提前申領預售許可證，參見筆者前文：《再論當前推行裝配式建筑應當注意的幾個法律問題——解題裝配式建筑實踐的法律規(guī)范之沖突和障礙》)，便系一個非常重要的工期節(jié)點。另外，開發(fā)企業(yè)與商品房買受人簽訂備案買賣合同后的另一重大節(jié)點為交房，而交房則直接與建設工程竣工備案相關聯(lián)。基于以上考慮，在施工合同中是否設計分段工期以及如何設計分段工期系立于開發(fā)企業(yè)所不得不考慮的重要法律和經(jīng)濟問題。

對于承包人而言，因工期延誤違約責任系其關涉實益的重大考量，因此，在施工合同中如何設計工期順延以及工期索賠條款則具有重大意義和價值。這里需要重點關注的是《司解二》第六條第二款的下述規(guī)定：“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！?/span>

8. 積極應對“視為認可”條款。

2017版《施工合同示范文本》第14.2條約定：“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結算申請單后29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書?！备鶕?jù)《最高人民法院2006年給重慶高院的復函》規(guī)定，如若施工合同中作出了類似上條的約定，就可以適用《司法解釋一》第二十條的規(guī)定，承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據(jù)。因此，對于該條約定需要建基于發(fā)承包雙方相互博弈之基礎上予以明確。

類似地，對于工期順延、索賠及反索賠程序、簽證程序等亦需就“視為條款”予以足夠的重視。

9. 完善共同委托機構、人員出具造價咨詢意見條款。

《司解二》第十三條規(guī)定：“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外?！贬槍υ摋l內容，需要關注“但書”部分；即在審核施工合同時，如果當事人雙方在簽約前能夠形成委托有關機構、人員出具造價咨詢意見的，需要在施工合同中明確，甲乙雙方一致同意受該機構、人員出具的造價咨詢意見的約束，否則可能面臨在訴訟中就工程造價進行鑒定的風險。

10. 發(fā)票對工程款支付阻礙之條款。

承包人收取發(fā)包人工程價款進而開具足額的發(fā)票系承包人之法定義務，在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票而抗辯支付工程款條件不成就。為此，需要在施工合同中明確約定，承包人未開具發(fā)票的，發(fā)包人有權拒絕支付工程價款；否則，將會面臨抗辯事由不予支持的法律風險?！督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第7條也規(guī)定：“發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯權事由？發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外?！?/span>

四、律師在履約階段提供工程項目簽約階段提供法律服務之要點

11. 履約階段提供法律服務之起點和落腳點均在于有效的施工合同。

律師在工程項目履約階段提供法律咨詢服務的必須以有效的施工合同和法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定作為依據(jù)，尤其是對工程價款調整之法律意見更是如此。下圖為依據(jù)2013版《建設工程工程量清單計價規(guī)范》中所列明的合同價款調整事項。 

12. 對工程價款結算協(xié)議之無效和可撤銷的認定。

《司解二》第十二條規(guī)定：“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！痹摋l規(guī)定首先提示發(fā)承包雙方，結算協(xié)議一旦形成便具有約束力；其次，如果結算協(xié)議出現(xiàn)法定的無效或者可撤銷情形(主要體現(xiàn)在被脅迫而達成的結算協(xié)議)的，需要固定相關的證據(jù)，進而依據(jù)《合同法》第五十二條或者第五十四條主張結算協(xié)議無效或者撤銷。

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第7條規(guī)定：“當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，乙方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協(xié)議被法院或者仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。”

13. 發(fā)承包雙方共同委托的造價咨詢主體并非一定需要具備相應資質。

2006年，住建部印發(fā)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》并規(guī)定：“甲級工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類建設項目的工程造價咨詢業(yè)務。乙級工程造價咨詢企業(yè)可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設項目的工程造價咨詢業(yè)務?！弊〗ú康倪@一管理辦法在實踐中容易產(chǎn)生如下誤解：即發(fā)承包雙方共同委托進行造價咨詢服務的主體必須具有住建部規(guī)定的甲級或者乙級資質。在實踐中，有必要對這一誤解予以糾正，原因有二：(1) 《司解二》第十三條已經(jīng)明確認可了“有關人員”對建設工程造價出具的咨詢意見對發(fā)承包雙方具有約束力，而“有關人員”根據(jù)住建部的上述管理辦法是不具有工程造價咨詢資質的；(2) 最高院在其二審的(2015)民一終字第94號《民事判決書》中明確了這一觀點，即當事人雙方的結算應遵循“法無禁止即可為”的原則，當事人有權委托其認為具備造價專業(yè)知識的任何主體就雙方之間的工程造價提供咨詢服務并出具咨詢意見?！?/span>參見筆者前文：《如何有效質證工程造價司法鑒定意見》】

14. 對以房抵債協(xié)議的審核。

以房抵債協(xié)議由于系發(fā)承包雙發(fā)真實的意思表示，因而其原則上系屬有效協(xié)議，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》對此亦予以了認可，除非出現(xiàn)無效或者可撤銷之情形；但不得不考慮的問題在于兩點【參見筆者前文：《施工單位在建設工程施工合同糾紛中的財產(chǎn)保全相關法律問題研究》】：

其一，以房抵債協(xié)議之無效問題的規(guī)避?！端窘舛返谝粭l第二款規(guī)定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！?/span>

其二，以房抵債協(xié)議能否排除執(zhí)行問題。這需要根據(jù)《最高人民法院關于辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》進行精準判斷，否則以房抵債協(xié)議將面臨因無法排除執(zhí)行而不能履行的風險。

五、余論 

發(fā)改委和逐漸部《意見》的出臺將在一定程度上影響和改變建設工程項目的組織架構和管理模式，結合《司解二》相關條款的規(guī)定，其也已對律師為建設工程項目提供法律服務中提出更高的要求。本文總結出律師參與全過程工程咨詢服務中需要注意的十四項重大要點，但這遠不是全部，在一定意義上講，也可能遠不是根本；基于筆者知識之限度，僅僅圍繞招標代理、監(jiān)理、造價等三個建設工程環(huán)節(jié)提出具有司法和經(jīng)濟價值的共性問題。而諸如對施工圖紙以及工程量清單這些關涉設計變更、工程量增減等對認定責任歸屬極具價值且能夠最終影響發(fā)承包人雙方之結算的問題只能留待他文和個案中予以關注和探討。

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