題問：除名退伙是合伙企業(yè)治理及經(jīng)營(yíng)過程中的潛在重大問題，實(shí)操中應(yīng)如何解讀適用？

合伙企業(yè)除名退伙制度實(shí)務(wù)解析

作者｜王銀銀

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見*

作者注：感謝北京市安理律師事務(wù)所合伙人張弢律師在本文撰寫過程中給予的悉心指導(dǎo)。

《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（2006修訂，以下簡(jiǎn)稱'《合伙企業(yè)法》'）第四十九條就除名退伙的適用及救濟(jì)措施做了一般性規(guī)定，此條對(duì)于合伙人身份資格的去留至關(guān)重要，并且在過往實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生了大量的除名退伙案例，繼而衍生出了一系列的實(shí)操問題，如：

司法實(shí)踐中如何認(rèn)定構(gòu)成除名退伙的具體情形？

除名退伙的管轄是否可以約定仲裁？

被除名人如認(rèn)為除名不當(dāng)該如何進(jìn)行自我救濟(jì)？

除名退伙制度是否適用于'僅有一個(gè)普通合伙人、一個(gè)有限合伙人的有限合伙企業(yè)'或'僅有兩個(gè)普通合伙人的普通合伙企業(yè)'？

在本文中，筆者將結(jié)合法條、釋義、實(shí)踐案例展開分析，試著對(duì)上述問題給出自己的觀點(diǎn)及看法。

一、《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定、釋義（源自全國(guó)人大常委會(huì)法工委）及評(píng)析

《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定：“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：（一）未履行出資義務(wù)；（二）因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；（三）執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；（四）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對(duì)合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對(duì)除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！?/p>

（一）除名退伙的法定情形

合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以將其除名：

1. 合伙人未履行出資義務(wù)

合伙企業(yè)由全體合伙人共同出資設(shè)立，每一個(gè)合伙人都應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、出資數(shù)額履行出資義務(wù)。如果某一合伙人未履行出資義務(wù)，通常會(huì)使其他合伙人失去對(duì)其的信任而不愿意再與其進(jìn)行合作。此時(shí)，其他合伙人一致同意而將該合伙人開除出合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)是允許的。

【筆者評(píng)析】合伙人未履行出資義務(wù)，指合伙人拒絕按照合伙協(xié)議的約定履行其出資義務(wù)，廣義上可以包括未按期履行任何出資義務(wù)、僅履行部分出資義務(wù)兩種情形；另，合伙企業(yè)的出資方式有一個(gè)特殊之處在于允許'勞務(wù)出資'，勞務(wù)出資的適當(dāng)履行（特別是出資到位的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)）有必要在合伙協(xié)議中予以明確約定。

其中，值得討論的一個(gè)問題，合伙人僅履行部分出資義務(wù)是否構(gòu)成除名的法定事由？筆者認(rèn)為，在合伙協(xié)議未明確約定的情形下，需要結(jié)合個(gè)案判斷，不可一刀切地做出構(gòu)成或不構(gòu)成除名事由的結(jié)論，應(yīng)綜合考慮尚未履行出資的金額及比例、合伙企業(yè)/守約合伙人是否已履行在先義務(wù)（包括合理催告違約合伙人履行出資義務(wù)并提示未履行出資所帶來(lái)的除名后果等）、違約合伙人是否已明確以書面或行為方式表示拒不履行出資義務(wù)、合伙企業(yè)當(dāng)時(shí)需要資金的背景、違約合伙人未能按期出資所帶來(lái)的不利后果等因素，以謹(jǐn)慎判斷僅履行部分出資義務(wù)是否足以構(gòu)成嚴(yán)重出資瑕疵以致被除名。

在陜西鎮(zhèn)安縣人民法院（2017）陜1025民初453號(hào)劉保民、劉瑜瑛訴王明安合伙協(xié)議糾紛民事一審判決書中，法院認(rèn)為未履行完全出資義務(wù)的行為雖違反了合同約定，但該違約行為并不必然導(dǎo)致合同解除，并且對(duì)合伙人的除名是一種身份上的解除，是在無(wú)其他緩和解決方式時(shí)才能使用，即在窮盡了其他救濟(jì)途徑后才采用的一種方法，本案被告（反訴原告）王明安已履行部分出資義務(wù)，如其他合伙人認(rèn)為其未完全履行出資義務(wù)，可以要求其補(bǔ)繳出資予以救濟(jì)。

在最高人民法院（2017）最高法民申1010號(hào)銀川高新區(qū)日昌自動(dòng)包裝機(jī)制造有限公司、溫新虹公司解散糾紛民事再審裁定書中，法院認(rèn)為參照《合伙企業(yè)法》第四十九條第二款、第三款規(guī)定，日昌公司雖分別于2009年2月26日、2010年2月26日在《寧夏日?qǐng)?bào)》登報(bào)催告溫新虹、呂西昌限期補(bǔ)交資本金，但未說明期限內(nèi)不補(bǔ)交的后果；2011年1月8日召開股東會(huì)對(duì)二人進(jìn)行股東除名并增加徐翔、程目山為新股東，但未在工商部門進(jìn)行變更登記，也未提供證據(jù)證明曾就除名一事通知溫新虹、呂西昌。

關(guān)于公司股東除名，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2011〕3號(hào)）第十七條第一款規(guī)定，只有股東'未出資'或'抽逃全部出資'（注：最高人民法院在該規(guī)定中，明確區(qū)分了'未履行出資義務(wù)'、'未全面履行出資義務(wù)'兩種情形，故此處的'未履行出資義務(wù)'僅指未履行任何出資義務(wù)），才能解除其股東資格，將僅部分出資或僅部分抽逃出資的情形排除在除名情形外。

故，關(guān)于合伙人僅履行部分出資義務(wù)是否可以構(gòu)成一項(xiàng)除名事由，為免爭(zhēng)議，建議在合伙協(xié)議中明確其是否構(gòu)成除名事由，如構(gòu)成，可同時(shí)增加一定限制，包括但不限于所應(yīng)達(dá)到的未出資比例或未出資金額等。

2. 合伙人因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失

如果某一個(gè)合伙人不是因?yàn)橐话闶韬?，而是因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^失給合伙企業(yè)造成損失，會(huì)影響其他合伙人對(duì)其的信任，同時(shí)也會(huì)增加其他合伙人與其繼續(xù)合作時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，其他合伙人一致同意將其除名，以避免再因?yàn)樵摵匣锶说倪^錯(cuò)承擔(dān)更大的損失，是理所當(dāng)然的。

【筆者評(píng)析】如何界定'故意'或'重大過失'，如何界定'造成損失'，《合伙企業(yè)法》并未明確，故如考慮適用，有必要提前在合伙協(xié)議中以列舉式明確可適用的相應(yīng)情形并就損失定義一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)其量化，否則將可能面臨除名無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)；并且，司法裁判機(jī)關(guān)在具體個(gè)案中擁有較大的自由裁量權(quán)。

在上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01民終6077號(hào)上海立澤商務(wù)咨詢有限公司訴上海力宏投資中心（有限合伙）公司決議效力確認(rèn)糾紛民事二審判決書中，法院認(rèn)為立澤公司作為普通合伙人，在執(zhí)行事務(wù)、履行職責(zé)中確實(shí)存在諸多不規(guī)范、不符合約定、不符合法律之處，立澤公司的過失行為，是否已經(jīng)給力宏合伙企業(yè)造成損失，目前雖無(wú)最終定論，但是境外投資項(xiàng)目的權(quán)屬登記存在重大缺陷是客觀事實(shí)，力宏合伙企業(yè)及其新的執(zhí)行事務(wù)合伙人如何處置、如何退出、如何收益等皆存在不確定性，期間必然的成本支出亦是無(wú)法避免的。其他合伙人在此關(guān)鍵時(shí)刻將立澤公司予以除名，似有權(quán)衡之下的無(wú)奈之舉，進(jìn)而認(rèn)定除名決議有效。

在浙江省金華市中級(jí)人民法院（2018）浙07民終3730號(hào)張勇、薛昆鵬合伙協(xié)議糾紛民事二審判決書中，法院認(rèn)為張勇等十五人未舉證證明趙彩珠因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失，故張勇等十五人對(duì)趙彩珠作出的除名決議不符合《合伙企業(yè)法》第四十九條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

在海南省第一中級(jí)人民法院（2017）瓊96民終340號(hào)龐海川與海南綜通快遞服務(wù)有限公司陵水分公司、龐建平等合伙企業(yè)糾紛民事二審判決書中，法院認(rèn)為綜通陵水分公司被處以罰款372427元，對(duì)此龐海川應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，故據(jù)此可以認(rèn)定龐海川的重大過失行為已給合伙企業(yè)造成損失，龐海川符合被除名的條件。

3. 合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為

合伙企業(yè)的所有普通合伙人或執(zhí)行事務(wù)合伙人都有執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)都要遵守法律的規(guī)定和合伙協(xié)議的約定，注意維護(hù)合伙企業(yè)的利益。如果在執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑢⒂绊懞匣锲髽I(yè)的健康運(yùn)行，并可能損害合伙企業(yè)和其他合伙人的利益。將執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為的合伙人除名，也應(yīng)當(dāng)是允許的。

【筆者評(píng)析】本條應(yīng)針對(duì)的是普通合伙人，對(duì)于第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人的情形也應(yīng)被包括在內(nèi)。原因是，《合伙企業(yè)法》第六十七、六十八條規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)且不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。

另，如何界定構(gòu)成'不正當(dāng)行為'，《合伙企業(yè)法》并未明確界定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》起草修訂工作組的解讀，'不正當(dāng)行為'是指合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中，侵害合伙企業(yè)或其他合伙人的權(quán)益，牟取個(gè)人私利的行為（參見《合伙企業(yè)法》修改起草工作組：《<中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法>（修訂）條文釋義》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2006年，第195 頁(yè)）。除了違反《合伙企業(yè)法》項(xiàng)下合伙人的法定義務(wù)，如第三十二條普通合伙人的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、自我交易行為，可構(gòu)成不正當(dāng)行為外，還可以在合伙協(xié)議中以列舉式明確禁止性行為及其它構(gòu)成不正當(dāng)行為的情形以實(shí)現(xiàn)其量化，如對(duì)特定的有限合伙人同樣設(shè)定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

在上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01民終6517號(hào)曲敬東訴朱婕合伙協(xié)議糾紛民事二審判決書中，法院認(rèn)為我國(guó)法律允許有限合伙人自營(yíng)或與他人合作經(jīng)營(yíng)與本有限合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，涉案《合伙協(xié)議》也未禁止有限合伙人經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)，故本案有限合伙人經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)不構(gòu)成不正當(dāng)行為。

4. 發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由

合伙企業(yè)的管理和運(yùn)行，應(yīng)尊重合伙人的意思自治。所以，除上述三項(xiàng)除名退伙的法定情形外，合伙協(xié)議可以對(duì)除名退伙的其他情形進(jìn)行約定；當(dāng)發(fā)生合伙協(xié)議約定的除名退伙事由時(shí)，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以將某一合伙人除名。

【筆者評(píng)析】相較于公司制的法律組織形式，合伙企業(yè)的制度設(shè)計(jì)更為靈活，給了合伙人更大的意思自治空間，本款即是體現(xiàn)；對(duì)于不執(zhí)行合伙事務(wù)的有限合伙人，可以考慮在合伙協(xié)議中增加對(duì)普通合伙人的除名情形以進(jìn)行約束，例如，普通合伙人的關(guān)鍵人士的非正常離任或管理團(tuán)隊(duì)的重大變動(dòng)、普通合伙人控制權(quán)的變化、普通合伙人或其實(shí)際控制人涉嫌重大行政處罰或刑事犯罪等；對(duì)于普通合伙人，可以考慮在合伙協(xié)議中增加有限合伙人的除名情形，例如，喪失合伙協(xié)議要求的有限合伙人資格、未全面履行出資義務(wù)、拒絕配合簽署相關(guān)法律文件、違反合伙協(xié)議致合伙企業(yè)遭受損失以及其它影響合伙企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)的事項(xiàng)等。

（二）除名退伙的法定程序及救濟(jì)措施

1. 法定程序

除名退伙，實(shí)際上是因某一合伙人的某種過錯(cuò)被其他合伙人強(qiáng)制剝奪其合伙人資格的過程。在這一過程中，對(duì)被除名人的權(quán)利也要給予適當(dāng)保護(hù)。因此，第四十九條第二款規(guī)定，對(duì)合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他合伙人一致同意并以書面的形式通知被除名人。被除名人接到除名通知之日起，除名生效。

【筆者評(píng)析】關(guān)于除名通知的送達(dá)方式，并無(wú)法定要求，因其實(shí)操性比較強(qiáng)，并且對(duì)于除名決議的生效至關(guān)重要，故建議在合伙協(xié)議中增加'通知'條款，包括合伙人的指定聯(lián)系人、通信地址及郵編、聯(lián)系電話及電子郵箱等通信信息，以及在通信信息變更時(shí)變更方負(fù)有通知義務(wù)，變更方未履行通知義務(wù)的則合伙企業(yè)或其他合伙人向其原通信信息送達(dá)通知視為有效送達(dá)。屆時(shí)可根據(jù)實(shí)際情況采用專人送達(dá)、郵寄送達(dá)、電子郵件送達(dá)或公告送達(dá)等一種或多種方式，必要時(shí)可以采用公證送達(dá)方式。

2．救濟(jì)措施

除名退伙，對(duì)被除名人的利益影響重大。同時(shí)，除名決議是由其他合伙人作出的，被除名人在此過程中處于被動(dòng)的狀態(tài)。為防止其他合伙人利用除名退伙的形式排擠某一合伙人，損害合伙人的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)給被除名合伙人提供一定的救濟(jì)措施。因此，第四十九條第三款規(guī)定，被除名人對(duì)除名決議有異議的，可以向人民法院起訴；如果法院判決被除名人勝訴，則除名決議無(wú)效，被除名人自判決生效之日起恢復(fù)合伙人資格，并可以請(qǐng)求其他合伙人賠償其因被除名退伙而受到的損失。

（1）法定時(shí)限為接到除名通知之日起30日內(nèi)

被除名人的異議權(quán)應(yīng)在法定時(shí)間內(nèi)行使，以避免影響合伙企業(yè)的穩(wěn)定和正常運(yùn)行。這一法定時(shí)間是被除名人接到除名通知之日起30日；超過這一期限，被除名人不能再以對(duì)除名決議有異議而向法院起訴。

在上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02民終2989號(hào)上海上詠資產(chǎn)管理合伙企業(yè)與上海上投資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司合伙協(xié)議糾紛民事二審判決書及針對(duì)該案的上海市高級(jí)人民法院（2017）滬民申2508號(hào)民事再審裁定書，以及廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院（2017）粵18民終2437號(hào)馮振南、祝啟雄合伙協(xié)議糾紛民事二審判決書中，法院均認(rèn)為除名決議生效之日起30天為除斥期間，30天期滿，被除名人向法院提起訴訟的，人民法院不予受理。

（2）除名決議異議的爭(zhēng)議解決方式應(yīng)為訴訟管轄，不可以約定仲裁條款的方式將其排除適用

在上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01民轄終140號(hào)上海鼎匯通股權(quán)投資管理有限公司訴湖州共恒實(shí)業(yè)有限公司其他合伙企業(yè)糾紛民事二審裁定書中，涉案的《合伙協(xié)議》約定爭(zhēng)議由上海仲裁委員會(huì)仲裁解決，但法院認(rèn)為起訴撤銷已作出的除名決議為《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定的由被除名人向人民法院起訴。

【筆者評(píng)析】無(wú)論是《合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（2017）還是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)），均未明確除名決議異議之訴的訴訟對(duì)象、級(jí)別管轄、地域管轄等。從已公開的司法審判實(shí)例來(lái)看：

訴訟對(duì)象，實(shí)踐中主要包括如下三種：

第一種，將合伙企業(yè)和其他合伙人作為共同被告予以起訴（例如，（2014）濱民初字第1030號(hào)天津東方高圣股權(quán)投資管理有限公司與天津東方高圣誠(chéng)金股權(quán)投資合伙企業(yè)、云南圓通投資有限公司、石林正和成商業(yè)管理有限公司合伙企業(yè)糾紛一審案，（2017）滬02民終2989號(hào)上海上詠資產(chǎn)管理合伙企業(yè)與上海上投資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司合伙協(xié)議糾紛二審案）；

第二種，單獨(dú)起訴合伙企業(yè)的其他合伙人（例如，（2016）滬0104民初27074號(hào)曲敬東與上海龍優(yōu)投資管理有限公司、朱婕等合伙協(xié)議糾紛一審案，（2017）蘇0312民初4581號(hào)魏銘雯與韓鯤、渠文姍合伙協(xié)議糾紛一審案）；

第三種，單獨(dú)起訴合伙企業(yè)（例如，（2018）粵01民終7204號(hào)廣州鑫而行股權(quán)投資合伙企業(yè)、蘭世華退伙糾紛二審案，另在（2018）粵01民終12613號(hào)廣州世寶投資合伙企業(yè)、陳曉合伙協(xié)議糾紛二審案中，當(dāng)事人就合伙企業(yè)作為被告的適格性存在爭(zhēng)議，一審法院和二審法院均未明確表態(tài)，默認(rèn)了合伙企業(yè)可以作為被告之一）；

筆者認(rèn)為，除名決議所代表的主體實(shí)為合伙企業(yè)，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)為被告之一。

級(jí)別管轄：一審法院為基層人民法院。

地域管轄：一審法院一般為被告住所地或合同履行地（如果案由被認(rèn)定為合伙協(xié)議糾紛的）的人民法院，另在上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02民轄終905號(hào)上海格林蘭貳拾玖投資管理中心與王黎青退伙糾紛民事二審裁定書中法院認(rèn)可當(dāng)事人協(xié)議選擇人民法院管轄條款的效力。

二、除名決議的生效時(shí)間

（一）若被除名人對(duì)除名決議無(wú)異議的，則自其收到除名通知之日生效。

（二）若被除名人對(duì)除名決議有異議的，則區(qū)分如下情形：

1. 被除名人在接到除名通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴的，除名結(jié)果有待司法裁判，即除名決議是否有效由人民法院生效法律文書確定，如果法院判決被除名人勝訴，則除名決議無(wú)效，被除名人自判決生效之日起恢復(fù)合伙人資格；

2. 被除名人對(duì)除名決議表示有異議但并未在三十日內(nèi)向人民法院起訴的，則該被除名合伙人將喪失提起除名異議訴訟的權(quán)利，且自被除名人接到除名通知之日除名決議生效。但即使除名決議生效，不應(yīng)當(dāng)影響被除名人在三十日除斥期間屆滿后就合伙財(cái)產(chǎn)份額的退還或者因其他合伙人的違約行為而致自身遭受的損失向其他合伙人等相關(guān)方進(jìn)行追索的權(quán)利。

三、除名退伙是否適用于“僅有一個(gè)普通合伙人、一個(gè)有限合伙人的有限合伙企業(yè)”或“僅有兩個(gè)普通合伙人的普通合伙企業(yè)”

“僅有一個(gè)普通合伙人、一個(gè)有限合伙人的有限合伙企業(yè)”或“僅有兩個(gè)普通合伙人的普通合伙企業(yè)”在實(shí)踐中大量存在，那對(duì)于此類合伙企業(yè)能否同樣適用第四十九條有關(guān)除名退伙的規(guī)定，《合伙企業(yè)法》并未明確規(guī)定。

《人民法院報(bào)》曾在2008年刊登了一篇文章《僅有兩人合伙企業(yè)中一方對(duì)另一方作出的除名決定是否有效》（參見張烈忠：《在僅有兩個(gè)合伙人的合伙企業(yè)中一方對(duì)另一方作出的除名決定是否有效》，載2008 年7 月31日《人民法院報(bào)》第006 版），對(duì)前述問題存在兩種截然不同的意見：

（一）一種意見為，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)被告作出的除名決定無(wú)效，理由是在僅有兩個(gè)合伙人的合伙企業(yè)中，當(dāng)一方被除名時(shí)，另一方則構(gòu)成了單獨(dú)主體，既不符合《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定的'經(jīng)其他合伙人一致同意'的法定前提條件，也使該企業(yè)不再具備'有二個(gè)以上合伙人'的法律特征。而該篇文章的作者張烈忠亦持相同的意見，法院應(yīng)依文義解釋規(guī)則和從嚴(yán)適用法律，并且應(yīng)維持合伙企業(yè)自身法律特征（應(yīng)具備'有二個(gè)以上合伙人'）。

（二）另一種意見為，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告關(guān)于確認(rèn)被告作出的除名決定無(wú)效的訴訟請(qǐng)求，理由是《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定作出除名決議的前提是'經(jīng)其他合伙人一致同意'。從'一致同意'的字面上解釋，作出除名決議的合伙人應(yīng)是兩個(gè)或兩個(gè)以上，全體合伙人應(yīng)是三個(gè)或三個(gè)以上。但法官在適用并解釋該條法律規(guī)定時(shí)應(yīng)進(jìn)行目的性擴(kuò)張予以填補(bǔ)，即既然在有三個(gè)或三個(gè)以上合伙人的合伙企業(yè)中，可依法律規(guī)定對(duì)其中一名合伙人作出除名決議，那么在僅有兩個(gè)合伙人的合伙企業(yè)中應(yīng)同樣適用，而且這樣解釋符合《合伙企業(yè)法》關(guān)于保護(hù)守約方合伙人合法權(quán)益的立法目的。

在徐州市中級(jí)人民法院（2015）徐商終字第0804號(hào)渠文姍與徐州支點(diǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所、魏銘雯合伙協(xié)議糾紛民事二審判決書、以及丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初564號(hào)鐘吉成與陳家華合伙協(xié)議糾紛民事一審判決書中，法院認(rèn)為'經(jīng)其他合伙人一致同意'這一程序要件，從字面含義理解，只能得出應(yīng)適用于有三個(gè)或三個(gè)以上合伙人的合伙企業(yè)，并且在僅有兩個(gè)合伙人的合伙企業(yè)中，一方對(duì)另一方作出除名決議，并不符合'經(jīng)其他合伙人一致同意'的條件。且《合伙企業(yè)法》第十四條規(guī)定了合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)以上合伙人的條件，如果在僅有兩個(gè)合伙人的合伙企業(yè)中，允許一方對(duì)另一方作出除名決定，則只剩下一方投資主體在經(jīng)營(yíng)，該企業(yè)將喪失'合伙'的法律特征。在北京市東城區(qū)人民法院（2017）京0101民初6601號(hào)羅東紅與朱慶新合伙企業(yè)糾紛民事一審判決書中，法院認(rèn)為'經(jīng)其他合伙一致同意'的適用前提應(yīng)是有三名以上合伙人成立的合伙企業(yè)。

在上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02行終437號(hào)上海上詠資產(chǎn)管理合伙企業(yè)與上海市楊浦區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局因準(zhǔn)予合伙企業(yè)登記決定行政二審判決書中，法院認(rèn)為原審第三人（上海上詠盛濟(jì)投資管理合伙企業(yè)（有限合伙））將上訴人（上海上詠資產(chǎn)管理合伙企業(yè)（有限合伙），以下簡(jiǎn)稱'上詠資產(chǎn)'）除名退伙后，該合伙企業(yè)的普通合伙人暨執(zhí)行事務(wù)合伙人由上詠資產(chǎn)變更為石書民，原審第三人并未出現(xiàn)僅剩有限合伙人的情形，維持一審判決。隨后，上詠資產(chǎn)提起再審申請(qǐng)，在上海市高級(jí)人民法院（2017）滬行申571號(hào)民事再審裁定書中，法院駁回其再審申請(qǐng)，認(rèn)為楊浦市場(chǎng)監(jiān)管局于法定期限內(nèi)作出被訴準(zhǔn)予變更登記決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確，程序并無(wú)不當(dāng)，原審判決正確。

筆者傾向認(rèn)為，'僅有一個(gè)普通合伙人、一個(gè)有限合伙人的有限合伙企業(yè)'或'僅有兩個(gè)普通合伙人的普通合伙企業(yè)'應(yīng)當(dāng)可以適用除名退伙的規(guī)定，主要理由如下：

第一，《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定并未明確禁止適用于其他合伙人僅為一人的情形，當(dāng)合伙企業(yè)僅有兩個(gè)合伙人時(shí)同樣給予守約合伙人除名的權(quán)利符合立法目的。此外，《合伙企業(yè)法》第七十五規(guī)定有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散，而有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，則應(yīng)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)；第八十五條規(guī)定合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)解散。盡管有第十四條和六十一條關(guān)于滿足兩個(gè)以上合伙人的人數(shù)限制，但結(jié)合第四十九條和八十五條規(guī)定，在僅有兩個(gè)合伙人的合伙企業(yè)中，一方合伙人對(duì)另一方合伙人作出除名決定，在之后的三十天內(nèi)，守約合伙人尋找到新的合伙人（如是普通合伙人被除名，則新合伙人應(yīng)為普通合伙人）加入合伙企業(yè)就可避免合伙企業(yè)因人數(shù)限制而被解散。

關(guān)于'經(jīng)其他合伙一致同意'的適用前提應(yīng)是有三名以上合伙人成立的合伙企業(yè)的觀點(diǎn)，舉一個(gè)極端例子，由一個(gè)普通合伙人和兩個(gè)有限合伙人組成的有限合伙企業(yè)，發(fā)生該兩個(gè)有限合伙人均不履行任何出資義務(wù)，若普通合伙人希望將該兩個(gè)有限合伙人同時(shí)除名，則亦會(huì)出現(xiàn)其他合伙人僅為一人的情形。

第二，參照《信托法》第二十三條規(guī)定'受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者管理運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)有重大過失的，委托人有權(quán)依照信托文件的規(guī)定解任受托人，或者申請(qǐng)人民法院解任受托人'，即受托人受托負(fù)責(zé)管理信托財(cái)產(chǎn)，如有重大違約，委托人可以自行或申請(qǐng)法院將其解任，此處并未排除適用于僅有一個(gè)委托人/受益人、一個(gè)受托人的信托情形，而且實(shí)踐中存在大量的單一信托。此外，參照《公司法》第七十二條規(guī)定'股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意'，'其他股東過半數(shù)同意'如果僅從文義解釋角度出發(fā)也應(yīng)僅適用于三名或以上股東成立的有限責(zé)任公司，但實(shí)踐中該條對(duì)于僅有兩名股東的有限責(zé)任公司亦是同樣適用的，符合立法目的。

第三，除名退伙并非任一合伙人可任意操作，而是在滿足法定條件后方可為之，特別是第四十九條第一款規(guī)定的前三種法定事由（除名退伙）均是相關(guān)合伙人存在過錯(cuò)行為。更何況，被除名的合伙人如有異議，其可以在三十天內(nèi)提起訴訟，當(dāng)然三十天的天數(shù)在實(shí)際操作中是否具有一定的合理性則是另外一個(gè)問題。

第四，當(dāng)出現(xiàn)一方合伙人（特別是普通合伙人）明顯有《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定的除名事由，而屆時(shí)守約合伙人僅希望更換該違約的合伙人同時(shí)不解散合伙企業(yè)的情形時(shí)，作為守約的合伙人應(yīng)當(dāng)有合理的救濟(jì)途徑以維持合伙企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，并懲罰該違約的合伙人。正如學(xué)者風(fēng)建軍所述'與解散所具有的使整個(gè)合伙法律關(guān)系徹底歸于消滅這一極端的消極性后果相比較而言，除名在維系合伙關(guān)系的存續(xù)上具有相當(dāng)?shù)姆e極意義'（參見鳳建軍：《公司股東的'除名'與'失權(quán)'：從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2013 年第2 期）。

四、結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)合伙型私募股權(quán)投資基金發(fā)展迅猛，合伙企業(yè)作為員工股權(quán)激勵(lì)持股平臺(tái)逐漸常態(tài)化，合伙企業(yè)已然成為公司形式之外的重要企業(yè)組織形式，事關(guān)合伙人身份的除名退伙適用顯得尤為重要，進(jìn)一步地有關(guān)除名退伙效力認(rèn)定的糾紛可能會(huì)日漸增多、日趨復(fù)雜化，未來(lái)值得更多關(guān)注和更為深入地探討。