侯利陽：上海交通大學(xué)凱源法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

黨的十八屆三中全會確立了“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的基本原則，如何在法律體系中解讀市場與政府的關(guān)系成為迫切需要解決的問題。本文擬選取市場法律體系中三個最為重要的部門法——民法、競爭法、市場規(guī)制法來系統(tǒng)性分析市場與政府在法律層面之間的交互關(guān)系以及邊界，并在此基礎(chǔ)之上重新解讀這些部門法的邏輯與關(guān)聯(lián)。

一、作為市場基礎(chǔ)的民法與民法的基礎(chǔ)

現(xiàn)代民法經(jīng)歷了六法分離，從最初調(diào)整市民主體資格的工具，逐漸演變?yōu)檎{(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的社會組織制度，并最終又發(fā)展成為市場經(jīng)濟的民法觀念。現(xiàn)代民法的骨干元素有三：人法、物法、債法。雖然民法主要通過市場之手來運行，但也體現(xiàn)了政府干預(yù)。

人法是物法和債法的前提，無政府認(rèn)可并保障的平等資格就無市場經(jīng)濟中的市場準(zhǔn)入。對于自然人來說，由于天賦人權(quán)觀念的強烈影響，政府對于自然人人格的干預(yù)性可能不是特別明顯。但政府干預(yù)在法人上面就得到了充分的體現(xiàn)——只有遵循政府設(shè)置的程序性和實體性條件之后才可成為市場主體。對市場主體的干預(yù)可以直接確定市場經(jīng)濟的范圍和規(guī)模，所以限制市場主體往往是政府進行市場規(guī)制的首選。

物法作為私法的基石，具有天然的政府干預(yù)性。為了能讓財產(chǎn)對抗弱肉強食等負面行為，物權(quán)客觀上需要政府的背書；因此，物權(quán)以法定作為基本原則。對物權(quán)的限制可以直接限定市場經(jīng)濟的深度和廣度，再加上物權(quán)天生的政府干預(yù)性，政府在做市場規(guī)制的時候也經(jīng)常會采用限制物權(quán)的做法。

債法中合同法相較于人法和物法較少體現(xiàn)政府干預(yù)，交易的進行主要以私法自治作為原則，以保護公共利益(或者政府干預(yù))作為例外。但侵權(quán)法則代表了較多的政府干預(yù)。尤其是現(xiàn)代民法中的無過錯責(zé)任在很大程度上就是政府對市場干預(yù)的體現(xiàn)。

私法自治的哲學(xué)基礎(chǔ)是 “理性經(jīng)濟人”假設(shè)，核心思想有二：其一，每個經(jīng)濟人都是利益最大主體，同時也都能對自己的市場行為準(zhǔn)確地判斷；其二，社會福利的最大化是個人利益最大化自然結(jié)果。但假設(shè)之所以被稱為假設(shè)皆因假設(shè)必須建立在隱含假設(shè)之上；若一假設(shè)所依賴的隱含假設(shè)破滅，該假設(shè)也無法幸存。理性經(jīng)濟人假設(shè)的隱含假設(shè)頗多，但在19世紀(jì)中后葉首先被沖擊的主要有二：一為競爭自足假設(shè)，一為競爭充足假設(shè)。

競爭自足假設(shè)是指理性經(jīng)濟人假定競爭機制可以自發(fā)運行，無需政府的干預(yù)。依理性經(jīng)濟人假設(shè)，社會福利的最大化來源于每一個經(jīng)濟人交易利益的最大化。但市場關(guān)系既包括交易關(guān)系，也包括競爭關(guān)系。理性經(jīng)濟人假設(shè)認(rèn)為既然人可以自己做出最優(yōu)的選擇，那么每個人都做出最優(yōu)選擇的集合可以抵消惡性競爭所帶來的負面效果。但隨著工業(yè)化進程的加劇，惡性競爭對于交易關(guān)系的破壞開始暴露出來，而現(xiàn)代民法卻對此無能為力。

競爭充足假設(shè)是指理性經(jīng)濟人會自發(fā)進行競爭，不存在不競爭或者競爭不足之情形。為了保證市場機制的順利運行，市場主體數(shù)量之充足與市場競爭之充分是必然的隱含假設(shè)。第一次工業(yè)革命雖然大大提升了生產(chǎn)力，但并未改變生產(chǎn)結(jié)構(gòu)。第二次工業(yè)革命在提高生產(chǎn)力的同時，也帶來各種形式的壟斷組織。面對這種競爭不足甚或不競爭的局面，現(xiàn)代民法所以來的哲學(xué)基礎(chǔ)不復(fù)存在，因此要求新型市場經(jīng)濟法律的出臺。

二、競爭法的市場調(diào)節(jié)與政府干預(yù)

反不正當(dāng)競爭法主要是為了彌補競爭自足的假設(shè)。但反不正當(dāng)競爭法“更多是歷史傳統(tǒng)與實用主義的產(chǎn)物，而通常不是理論設(shè)計的產(chǎn)物”，體系性和邏輯性的欠缺導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法的功能和目的即便在現(xiàn)代學(xué)術(shù)界也存在重大爭議。影響最為深遠的理論問題有二：第一，反不正當(dāng)競爭法是否只保護競爭者，還是兼顧保護消費者；第二，反不正當(dāng)競爭法是否是侵權(quán)法的特別法。

第一個問題跟競爭關(guān)系與交易關(guān)系的不可分性相關(guān)。所有破壞競爭關(guān)系的行為都是為了獲取交易機會；因此即便創(chuàng)設(shè)目的只是為了調(diào)整競爭關(guān)系的反不正當(dāng)競爭法也不可能只保護競爭關(guān)系，而不保護交易關(guān)系。但反不正當(dāng)競爭法的直接目的是保護競爭者，間接目的才是保護消費者。也正是如此，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)以競爭關(guān)系作為實施的先決條件。但由于競爭與交易的不可分性，使得反不正當(dāng)競爭法與消費者權(quán)益保護法存在競合，而且由于早期立法的簡單性更是讓反不正當(dāng)競爭法被摻入了消費者權(quán)益保護的內(nèi)容。

第二個問題的本質(zhì)是反不正當(dāng)競爭法主要保護個人利益還是主要體現(xiàn)政府干預(yù)。不正當(dāng)競爭行為經(jīng)過近兩百年的類型化發(fā)展，已經(jīng)不僅僅只是法律規(guī)定，更深深地嵌入到了我們?nèi)粘５男袨槟Ｊ街校@種下意識中的違法性使我們忘卻了政府干預(yù)的存在。但在近期涉及廣告屏蔽軟件侵權(quán)的案件中，我們可以看到法院分析的重點并非是原告的私個體利益有沒有受損，而是在線廣告屏蔽軟件的商業(yè)模式有沒有嚴(yán)重阻礙視屏網(wǎng)站這個行業(yè)的生存和發(fā)展。因此，反不正當(dāng)競爭法禁止的是對整個社會或者整個行業(yè)造成嚴(yán)重負面影響的行為，而非主要保護私人利益。

反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法均保護競爭，但二者分別處理競爭的兩種極端情形：前者關(guān)注的是競爭不自足，后者處理的是競爭不充足。但也因二者同時調(diào)整競爭關(guān)系，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法不可避免地存在重合。此外，由于競爭關(guān)系與交易關(guān)系的不可分割性，反壟斷法與民法也不可避免地存在交叉。

反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的重合在歷史上有著諸多體現(xiàn)，比如我國舊反不正當(dāng)競爭法就吸納了一些壟斷行為。至今仍有一些國家對某些侵害競爭的行為同時適用反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法。但反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法在分析方法上還是存在重大差異的。這兩個部門法在分析的時候都需要判斷社會利益是否受損，但在反不正當(dāng)競爭法中這種判斷一旦完成，涉案行為就被定性為違法行為。而所有的壟斷行為都同時具有促進競爭和限制競爭的效果。如果缺乏具體的場景，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法抽象地判定某個壟斷行為是否違法。因此，對違法行為做不做抽象性價值預(yù)判體現(xiàn)了反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的邏輯分野。

反壟斷法與民法的交叉趨近于法律沖突。壟斷行為或者是經(jīng)營者之間依據(jù)合同自由所簽訂的協(xié)議，或者是經(jīng)營者依據(jù)物權(quán)法對財產(chǎn)設(shè)置的交易條件。但反壟斷法并非要取代民法，而是在民法無法順利運行的時候進行補充。民法建立在完美競爭的市場結(jié)構(gòu)之上，但壟斷企業(yè)的出現(xiàn)摧毀了民法的運行基礎(chǔ)，反壟斷法的出臺是為了恢復(fù)競爭機制，保證民法的運行基礎(chǔ)。因此，民法在具體交易中保護交易雙方的利益，反壟斷法則是在社會整體層面衡量競爭程度是否足以支撐民法的順利運行。申言之，反壟斷法在極大尊重民法基本原則的基礎(chǔ)上，將執(zhí)法范圍限定在嚴(yán)重減損社會整體福利的壟斷行為。

民法中的政府干預(yù)僅僅體現(xiàn)在立法進程中，立法調(diào)控后則完全由市場接手。反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法都可以在個案中進行政府干預(yù)。但反不正當(dāng)競爭法中的個案干預(yù)具有先例性；而反壟斷法中的政府干預(yù)則不具有先例性，需要政府在具體案件中進行個案的精準(zhǔn)衡量。因此，反壟斷法對政府干預(yù)的技術(shù)性要求要遠遠高于反不正當(dāng)競爭法。

三、政府干預(yù)的市場與市場機制的重現(xiàn)

現(xiàn)代民法及支撐民法運行的競爭法蘊含著第三個隱含假設(shè)——市場機制可以自我運行。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，不能自我運行的市場開始逐漸顯露出來。由于這些市場不能自我運行，就需市場規(guī)制法通過政府干預(yù)來創(chuàng)制市場規(guī)則。與民法和競爭法修補自創(chuàng)生市場中的某些環(huán)節(jié)不同，市場規(guī)制法旨在從無到有擬制市場要素，并使市場在擬制的環(huán)境中發(fā)揮作用。

市場規(guī)制法從市場主體、交易客體、交易條件、競爭關(guān)系等四個層面構(gòu)建市場條件，使得市場機制按照政府的意志運行。但市場規(guī)制法中的政府干預(yù)并非沒有限制。首先，市場規(guī)制法的出發(fā)點必須且只能是市場失靈。其次，為了治愈市場失靈，市場規(guī)制法必須構(gòu)建市場條件，從而也可以施加超越正常市場條件的要求。再次，市場規(guī)制法的終極目的是讓市場機制能夠自我運行；該目的一經(jīng)實現(xiàn)，政府就不再干預(yù)，必須讓位于其他部門法。因此，市場規(guī)制法與民法、不正當(dāng)競爭法、反壟斷法之間的界限非常明顯：后三法旨在恢復(fù)市場機制，而市場規(guī)制法則是構(gòu)建市場機制，并且代表了政府對于市場發(fā)展的預(yù)期。此外，市場規(guī)制法與其他三法的區(qū)別還在于：上述三法中的政府干預(yù)都是永久性的；而市場規(guī)制法中的政府干預(yù)雖然力度強烈，但只是臨時的、過渡的。

就立法原則而言，市場規(guī)制法與反壟斷法的界限是分明的。反壟斷法以正常市場條件為基礎(chǔ)來判斷壟斷行為是否違法，市場規(guī)制法則給受規(guī)制的經(jīng)營者施加超越正常市場條件的義務(wù)。因此，市場規(guī)制法和反壟斷法之間應(yīng)當(dāng)是單向轉(zhuǎn)化關(guān)系。但反壟斷法的執(zhí)法體系在20世紀(jì)末出現(xiàn)了巨大變化，承諾機制逐漸變成反壟斷案件主要結(jié)案方式。承諾機制可以分為：停止已經(jīng)發(fā)生的壟斷行為的消極性承諾和規(guī)制尚未發(fā)生的行為的積極性承諾。積極性承諾使得反壟斷法具備了一定的市場規(guī)制職能。具有歷史意義的積極性承諾案件是美國1982年的“美國電話電報公司案”?；谠摪钢械某兄Z，美國電話電報公司不但被分拆，而且被施加互聯(lián)互通等積極性義務(wù)。美國的電信管制法直到1996年才被頒布，該案中的承諾在之后的十幾年間實際上承擔(dān)了規(guī)制美國電信行業(yè)的職能。

我國國務(wù)院在2016年決定設(shè)立公平競爭審查制度，很多學(xué)者將公平競爭審查簡單等同為反壟斷法審查。但公平競爭審查關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是破壞競爭關(guān)系的政策措施。調(diào)整競爭關(guān)系的部門法除了反壟斷法之外，還有市場規(guī)制法。因此，公平競爭審查的邏輯基礎(chǔ)不應(yīng)當(dāng)僅限于反壟斷法的分析方法，也應(yīng)當(dāng)充分考慮市場規(guī)制法中的特殊競爭規(guī)制。

結(jié)　語

總體而言，市場與政府的法學(xué)關(guān)系可以總結(jié)為如下三個方面。其一，隨著市場經(jīng)濟的健康、全面發(fā)展，政府對市場干預(yù)的程度會逐步降低，但政府干預(yù)會持久且又廣泛地存在于市場經(jīng)濟法律體系的各個層面。其二，政府干預(yù)在不同的部門法中存在干預(yù)強弱之分。民法中的干預(yù)主要為立法干預(yù)；反不正當(dāng)競爭法既包括立法干預(yù)也包括一次性個案干預(yù)；反壟斷法則是不具有先例效應(yīng)的個案干預(yù)。其三，市場規(guī)制法的政府干預(yù)雖然最為強烈，但以過渡性為原則，當(dāng)使命完成之后就退出市場，由其他部門法來補充空位。如此方能建立張弛有度、與時俱進、盡如所期的社會主義市場經(jīng)濟法律體系。

本刊已發(fā)相關(guān)主題的文章還有：

1. 郭　靂: 《中國式影子銀行的風(fēng)險溯源與監(jiān)管創(chuàng)新》(2018年第3期)；

2. 焦海濤: 《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的實用主義批判》(2017年第1期)；

3. 劉貴祥: 《濫用市場支配地位理論的司法考量》(2016年第5期);

4. 陳　甦: 《商法機制中政府與市場的功能定位》(2014年第5期)；

5. 張守文: 《政府與市場關(guān)系的法律調(diào)整》(2014年第5期)；

等等。