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來源：四惠知產(chǎn) 人們到了一個新地方，難免會迷路。在一個新領(lǐng)域中學(xué)習(xí)，難免會將一些概念混淆。即使是專利界的專業(yè)人士，在處理新類型事物時，也難免會產(chǎn)生一些誤讀、誤解和誤會。筆者在辦案或與同行交流時，經(jīng)常會在一些專利法觀點上發(fā)生爭議。真相大白或時過境遷之后發(fā)現(xiàn)，很多來源于理論和實踐上的誤區(qū)，是導(dǎo)致爭議的根源。筆者在本文中歸納、介紹本人曾經(jīng)親身經(jīng)歷的五個“專利誤區(qū)”。 一、知識產(chǎn)權(quán)能被他人偷走嗎？[i]
智力成果和知識產(chǎn)權(quán)是兩個不同的概念，比如：解決特定技術(shù)問題的技術(shù)方案是智力成果，只有經(jīng)過專利申請且在獲得授權(quán)后才享有專利權(quán)，即享有特定的知識產(chǎn)權(quán)；具有獨創(chuàng)性的作品是智力成果，作者在創(chuàng)作完成后對作品享有著作權(quán)，著作權(quán)和作品本身是兩回事。即使在作品的載體所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后（例如美術(shù)作品出售后），著作權(quán)中的署名權(quán)等著作權(quán)，也不會隨同作品一起轉(zhuǎn)讓。
涉及需要登記和公示的知識產(chǎn)權(quán)（例如專利和商標(biāo)）時，其智力成果與對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，好比房子與房產(chǎn)證的關(guān)系：房子具有安全性、適用性和耐久性，可以滿足人的使用需求；房產(chǎn)證是房子的所有權(quán)的“權(quán)利憑證”，它能證明房子的歸屬、合法性和權(quán)利負(fù)擔(dān)，權(quán)利憑證不能滿足人們的居住需求；違法建設(shè)的房子一般不能獲得房產(chǎn)證，違法建筑也不能得到法律的充分保護。
經(jīng)過登記和公示的權(quán)利顯然不能被他們秘密地偷走。知識產(chǎn)權(quán)人常說的“偷”、“竊取”，主要是指侵害他人商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的本質(zhì)是有價值的保密信息，其特點是在競爭對手獲悉后會損害商業(yè)秘密權(quán)人的利益。以違法手段獲取商業(yè)秘密載體進而獲悉商業(yè)秘密與將合法獲悉的商業(yè)秘密違法傳播出去的行為，本質(zhì)上是秘密獲取他人具有使用功能的智力成果，而不是竊取他人具有排他功能的知識產(chǎn)權(quán)。
“智力成果可能被偷，但是知識產(chǎn)權(quán)是偷不走的。下次美方要是再指責(zé)他人偷竊美國知識產(chǎn)權(quán)，同仁們應(yīng)當(dāng)發(fā)聲據(jù)理力爭?！?/span>[ii]
二、專利侵權(quán)可以委托司法鑒定嗎？
專利侵權(quán)的司法判定，通常分為三個步驟：1.判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案是否落入了專利權(quán)利要求保護范圍內(nèi)（侵害方法專利另議）；2.判斷行為人是否為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售、許諾銷售、進口被控侵權(quán)產(chǎn)品；3.行為人是否主張抗辯權(quán)及該等抗辯權(quán)是否成立。
在這三個步驟中，涉案專利的權(quán)利要求保護范圍是什么，不能委托司法鑒定（下文詳述）；被控侵權(quán)產(chǎn)品包含的技術(shù)方案是什么、該技術(shù)方案由什么技術(shù)特征組成、其技術(shù)特征和技術(shù)方案與專利要求保護的技術(shù)方案及其特征是否相同，可以進行司法鑒定。
然而，判斷被控侵權(quán)行為人是否具有生產(chǎn)經(jīng)營目的，顯然不能借助司法鑒定。只有涉及復(fù)雜技術(shù)的事實問題才可以委托司法鑒定機構(gòu)做出鑒定結(jié)論。 三、地方法院的生效判決和裁定在全國范圍內(nèi)有效嗎？[iii]
“不但結(jié)案生效后的司法判決和裁定在全國范圍內(nèi)有效[iv]，而且即使未結(jié)訴訟中的財產(chǎn)保全裁定、行為保全等裁定（臨時禁令），一旦生效也在全國范圍內(nèi)生效。為避免專利侵權(quán)造成不可挽回的損害，人民法院一旦裁定‘停止銷售’，被告不但在案件審理法院轄區(qū)內(nèi)應(yīng)當(dāng)停止銷售，而且在全國范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)停止銷售（其他任何分銷商是否也應(yīng)當(dāng)停止銷售？另議）。法院行為保全裁定生效后，當(dāng)相對人拒絕執(zhí)行禁令時，全國各地的專利行政執(zhí)法部門也可依當(dāng)事人申請或依職權(quán)查處相對人拒絕執(zhí)行人民法院生效裁定的行為?！?/span>
四、“權(quán)利要求保護的范圍”是事實問題嗎？
事實問題和法律問題，在英美法國家是非常重要的法律概念，但其在我國目前尚未受到特別重視。在英美法國家，事實問題通常在Trial Court庭審中、在陪審員聽審的情況下解決，上訴法院一般只審理法律問題（極特殊的情況下也要全案審理，例如涉及專利創(chuàng)造性的問題）。簡言之，事實問題由陪審團負(fù)責(zé)判斷；法律問題由法官負(fù)責(zé)判斷。
在美國“馬克曼”案件做出判決以前，美國司法界對“權(quán)利要求保護范圍的解釋”到底是事實問題或是法律問題也有爭論，在“馬克曼”案件判決書中確立了“權(quán)利要求保護范圍的解釋是法律問題”的原則。美國聯(lián)邦法院和ITC審理涉及專利侵權(quán)的案件時，有時要組織專門的聽證會，專門對涉案專利的權(quán)利要求進行解釋和辯論，藉此確定涉案專利權(quán)利要求的保護范圍。在我國的司法實踐中，還沒有特別明晰的規(guī)則，對“權(quán)利要求保護范圍”是事實問題或是法律問題做出明確界定。但可以肯定的是，原告不舉證、不解釋權(quán)利要求保護范圍，不會必然承擔(dān)舉證不能的不利后果，更不必然導(dǎo)致敗訴；法官有義務(wù)理解、解釋專利授權(quán)文本中的權(quán)利要求保護范圍。
筆者認(rèn)為：權(quán)利要求保護范圍的解釋，不單純涉及針對技術(shù)問題的判斷，還涉及法律判斷，因此法院不應(yīng)當(dāng)委托司法鑒定機構(gòu)針對權(quán)利要求保護范圍進行鑒定。
五、“等同原則”可以用來判斷相同發(fā)明嗎？
專利侵權(quán)判定，通常適用“全面覆蓋原則”，即專利要求保護的技術(shù)方案中的技術(shù)特征，全部都能在被控侵權(quán)產(chǎn)品中找到。全面覆蓋原則包含兩個下位概念，即“相同原則”和“等同原則”。等同原則的內(nèi)涵是：在侵權(quán)行為發(fā)生之日，被控侵權(quán)技術(shù)方案屬于以基本相同的技術(shù)手段、解決基本相同的技術(shù)問題、達到基本相同的技術(shù)效果，本領(lǐng)域技術(shù)人員在知曉專利技術(shù)方案之后無須創(chuàng)造性勞動就能想到的技術(shù)方案。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)判定被控侵權(quán)產(chǎn)品落入了涉案權(quán)利要求的保護范圍。適用等同原則時須先確認(rèn)一個關(guān)鍵時點，即“侵權(quán)行為發(fā)生日”，這個侵權(quán)時點可以距離專利申請日比較久遠，例如距離專利申請日已滿18年。由此可見，“等同原則”是在專利侵權(quán)判定時專用的裁判方法。
專利法第9條規(guī)定，針對同一個發(fā)明只能授予同一個專利。判斷發(fā)明是否相同時，應(yīng)以在后申請的申請日為基點。如果在后申請與申請日前的已授權(quán)專利相同，則應(yīng)判定為“相同發(fā)明”。 筆者認(rèn)為，在先后兩個專利申請日不同時，判斷是否屬于相同發(fā)明的方法與判斷新穎性的方法相同。
判斷是否構(gòu)成“等同”時以侵權(quán)行為發(fā)生日為基點，判斷是否構(gòu)成相同發(fā)明以在后申請日為基點，適用這兩種不同原則的原理和結(jié)果顯然不同。所以不能適用判斷專利侵權(quán)的“等同原則”來判斷相同發(fā)明。
六、結(jié)論
1.知識產(chǎn)權(quán)不能被偷竊，智力成果可能被偷竊。
[i]原中國科協(xié)黨組副書記、副主席張勤先生在《2019強國知識產(chǎn)權(quán)論壇新年分享會》主旨演講中提出本問題并進行了系統(tǒng)的闡述。本文重述了張先生的問題，借鑒了張先生的結(jié)論，但重新組織了論據(jù)。 [ii]同上。 [iii]原北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長宿遲先生在《2019強國知識產(chǎn)權(quán)論壇新年分享會》主旨演講中提出本問題并進行了系統(tǒng)的闡述。本文引用了宿遲先生演講的部分內(nèi)容，有刪節(jié)。 [iv]中華人民共和國法院在港、澳、臺地區(qū)的效力依中華人民共和國法律確定。 [v]同上。 |
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