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（一）關(guān)于非必須招標(biāo)工程中黑白合同的工程價款結(jié)算依據(jù)

《解釋（二）》規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的，應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)。這一規(guī)定的目的是維護(hù)招投標(biāo)市場秩序和其他投標(biāo)人權(quán)益。同時，充分考慮到建設(shè)工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點(diǎn)，《解釋（二）》還規(guī)定發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立的建設(shè)工程施工合同，可以作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)，從而兼顧了招標(biāo)投標(biāo)市場秩序和意思自治原則。

（二）關(guān)于未取得規(guī)劃審批手續(xù)前訂立合同的效力認(rèn)定

《解釋（二）》規(guī)定，發(fā)包人在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)前，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。這一規(guī)定的目的在于規(guī)范建筑工程領(lǐng)域的操作流程，同時為避免實踐中有的當(dāng)事人惡意不辦理相關(guān)審批手續(xù)或者登記手續(xù)，導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行，或者以此為由向人民法院起訴請求確認(rèn)合同無效，企圖通過不誠信行為謀取不正當(dāng)利益。

《解釋（二）》還規(guī)定，發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持，此舉有利于在司法實踐中樹立任何人不能從其不誠信的行為中獲利的規(guī)則，弘揚(yáng)誠實信用原則。

（三）關(guān)于合同無效損失賠償數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于建設(shè)工程施工合同的特殊性、復(fù)雜性，司法實踐中，當(dāng)事人通常無法舉證證明其遭受的實際損失，進(jìn)而影響其權(quán)利獲得救濟(jì)。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋（二）》以賠償實際損失為導(dǎo)向，兼顧公平原則，結(jié)合《合同法》規(guī)定當(dāng)事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小。同時，賦予法院可綜合雙方的過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系進(jìn)行裁決的權(quán)利。

（四）關(guān)于借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的責(zé)任范圍

《解釋（二）》第四條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持。此規(guī)定是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗及借鑒《建筑法》相關(guān)條款的情形下所增設(shè)，其核心目的在于保障建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)建筑市場秩序，保護(hù)廣大人民群眾的人身和財產(chǎn)安全。今后，凡是因出借資質(zhì)而造成建設(shè)工程質(zhì)量不合格、工期延誤等損失的，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（五）關(guān)于承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件

《解釋（二）》以保障建設(shè)工程質(zhì)量為首要價值追求，規(guī)定將建設(shè)工程質(zhì)量合格作為承包人優(yōu)先受償建設(shè)工程價款的前提。同時，鑒于建設(shè)工程領(lǐng)域獨(dú)特的資質(zhì)與招投標(biāo)管理要求，實踐中因不具備相應(yīng)資質(zhì)或違反招投標(biāo)要求導(dǎo)致建設(shè)工程使用合同無效的情況情形十分普遍。因此，為達(dá)到以保障建設(shè)工程質(zhì)量與保護(hù)農(nóng)民工合法利益并行不悖的目的，《解釋（二）》并未將建設(shè)工程施工合同有效作為承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件。

（六）關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/strong>

《解釋（二）》突破了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中建筑工程款為承包人在建設(shè)工程施工中實際支出的費(fèi)用的限制，其規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳?yīng)依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定予以確定，將承包人應(yīng)獲得的利潤涵蓋在內(nèi)。同時，為對處于弱勢地位的廣大農(nóng)民工提供強(qiáng)有力的司法保護(hù)，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的社會公平，《解釋（二）》還對承包人處分建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作了限制，規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不得損害建筑工人利益。

此外，為貫徹公平原則，平衡各方當(dāng)事人利益，《解釋（二）》并未將發(fā)包人逾期支付工程價款產(chǎn)生的利息、違約金等納入優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（七）關(guān)于“勞務(wù)分包”中實際施工人權(quán)利保護(hù)

《解釋（二）》對《解釋（一）》第26條第2款規(guī)定進(jìn)行了完善。一是明確規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人；二是規(guī)定要先查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額，發(fā)包人只在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對“勞務(wù)分包”中的實際施工人承擔(dān)責(zé)任。這既有利于保障實際施工人的權(quán)利得以實現(xiàn)，也有利于防止發(fā)包人的責(zé)任被恣意擴(kuò)大。同時為進(jìn)一步拓寬保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的通道，《解釋（二）》還規(guī)定實際施工人有權(quán)對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。

《解釋（一）》第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

前述條文第1款規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。但在現(xiàn)實建設(shè)工程行業(yè)內(nèi)，實際施工人的合同相對人就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當(dāng)人之間提起訴訟是正當(dāng)?shù)?，符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的案件受理條件，對此根本無須制定司法解釋予以明確規(guī)定。《解釋（一）》第26條之所以在第1款中對無須解釋的內(nèi)容做出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級審判機(jī)關(guān)原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向。因此，該條文第2款規(guī)定是有嚴(yán)格適用條件的，是為保護(hù)農(nóng)民工利益作出的補(bǔ)充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認(rèn)法定合同相對性的大原則，隨意將所有發(fā)包人列為被告。只有在由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢嶋H施工人又投訴無門的情況下，實際施工人才可突破合同相對性對與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人提起償還勞務(wù)分包工程欠款的訴訟。

然而《解釋（一）》發(fā)布實施后，“實際施工人”濫用《解釋（一）》第26條第2款的規(guī)定，肆意突破合同的相對性徑直以發(fā)包人為被告進(jìn)行訴訟，且現(xiàn)實中由于審判機(jī)關(guān)意見不統(tǒng)一，不少審判機(jī)關(guān)憑主觀擴(kuò)大《解釋（一）》第26條第2款的適用范圍，擴(kuò)大了發(fā)包人責(zé)任范圍，損害了發(fā)包人的利益。

由于《解釋（一）》對實際施工人可突破合同相對性起訴發(fā)包人的情形規(guī)定不清，誘導(dǎo)實際施工人利用農(nóng)民工進(jìn)行惡意討薪，引發(fā)新的社會矛盾，損害了發(fā)包人的權(quán)益。司法界對《解釋（二）》的出臺寄予厚望，期盼其能對《解釋（一）》第26條第二款的使用情形作出更明確的規(guī)定。

但《解釋（二）》第24條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

《解釋（二）》并未明確規(guī)定“實際施工人”突破合同相對性，以發(fā)包人為被告進(jìn)行訴訟的條件，此不足之處將會使《解釋（一）》第26條及《解釋（二）》第24條的適用長期處于混亂狀態(tài)，審判機(jī)關(guān)無法統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，大量不符合條件的“實際施工人”突破合同相對性起訴發(fā)包人，一方面造成司法資源的浪費(fèi)，另一方面使發(fā)包人持續(xù)處于不利的狀態(tài)，既不利于體現(xiàn)司法的公平正義，也不利于建設(shè)行業(yè)的健康發(fā)展。