論刑法的謙抑性原則

    刑法謙抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基礎，同時伴隨著“刑法的刑事政策化”，謙抑性原則日益成為刑法的一項基本原則?！靶谭ǖ闹t抑性”用語最早見于日本大正年代主觀主義大師宮本英修博士所著《刑法綱要》的論述，隨后在《刑法學粹》一書中他又表達了同樣的思想。它作為刑法價值理念之一種，既為眾多學者所呼吁和倡導，也在現代刑法制度中逐步得到體現。

    作為一個舶來品，刑法謙抑原則在我國理論界目前的研究還較為薄弱。實際上，刑法的謙抑精神應貫穿刑法的始終。從立法上來講，刑法的謙抑性原則制約著刑法調控范圍的大小，何種行為應該被規(guī)定為犯罪，何種行為不應該被規(guī)定為犯罪，刑法的謙抑性原則就是重要的參照物。

    其實，罪刑法定原則、罪責刑相適應原則本身就是刑法謙抑性原則的載體。犯罪論部分規(guī)定的未成年人刑事責任的范圍、共同犯罪人的刑事責任認定、犯罪的未完成形態(tài)、一罪與數罪問題以及正當防衛(wèi)、緊急避險等犯罪性阻卻事由也充分體現了刑法的謙抑性原則。刑罰論部分涉及的死刑的適用問題、長期自由型的范圍等也無不與刑法的謙抑性原則休戚相關。刑法分則的罪名更是離不開刑法謙抑性原則的指導。總之，刑法的謙抑性原則具有重大的理論價值，樹立系統的刑法謙抑性原則，無疑對刑法理論的發(fā)展會有所裨益。

    一、刑法謙抑性的含義

 關于刑法謙抑性的含義，代表性的觀點主要有以下三種：平野龍認為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其它社會統治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統治手段不充分行使，或者其它社會統制手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性”?？梢娦谭ㄖt抑性包含三方面的含義：其一，刑法的補充性。即使有關市民安全的事項，只有在采取其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的控制不充分時，才動用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的寬容性，或稱為自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏的加以處罰。[1]張明楷認為刑法謙抑性指刑法應根據一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[2]陳興良則認為刑法謙抑性指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。[3]

以上種種說法，雖有各有差異，但其共同點是主要的，即嚴格控制刑法之惡的擴張，并使其保持在一個恰當的緯度內。筆者認為刑法的謙抑性就是盡量少用刑法，提高刑法效率。只有當其他法律不足以抑止違法行為時，才能使用刑法，這就決定了必須適當控制刑法的處罰范圍。又由于刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時也具有消極作用，故必須適當控制刑法的處罰力度。刑法的謙抑性使“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”。過分地依賴刑法只能反映社會管理水平低下；同時過度使用刑法會產生貶值效應，不僅起不到有效預防犯罪的作用，還有可能誘使犯罪，將更多的人推到社會的對立面；再者刑法解決社會矛盾和糾紛是治標而非治本的方法，因此具有限制機能的刑法謙抑原則是極為必要的，故成為現代刑法終極價值之一。

二、 刑法謙抑的理論來源與理論基礎

（一）謙抑性的理論來源

刑法的謙抑性的實質是國家作為一種暴力統治工具，其暴力性的退讓和內斂，其根本原因在于國家與國民權力和權利之間的對應關系及理念的改變。傳統的絕對主義國家觀和法律觀向現代刑事政策的犯罪相對主義轉變，這種轉變使人們逐漸認識到國家權力不是不受制約的，國家的能力也不是絕對的。刑法泛化和重刑主義并不能從根本上解決社會基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，對犯罪現象具有的社會必然性和一定意義上的合理性的認識更有利于對人們選擇合理的刑事政策。這種理念最初可以追溯到古羅馬時的法學家烏爾比安，他所提出的公法、私法之間的劃分已經表明古代這些卓越的法學家對國家公權力的警惕，希望國家公權力只能保持在不干涉私權利的范圍之內。啟蒙思想家的社會契約思想已經表明了國家對于公民個人生活無端干涉的恐懼，國家只能是為保護國民、促進國民最大利益時才有存在的必要，很顯然法律的目的只能是保護而非懲罰，懲罰權的使用必須是最少部分意義上的。正如繼承了自然法思想和契約論思想的貝卡里亞所說，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。一切額外的東西都是擅權……”。邊沁是功利主義的集大成者, 邊沁從刑罰的功利性目的出發(fā)，竭力主張刑法的謙抑性，并提出了評判謙抑性的標準。邊沁認為，一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進人類幸福。法律一般的和最終的目的，根據功利原則來說，不過是整個社會的最大利益。根據這種功利主義哲學理念，邊沁認為，刑罰的本質是痛苦，只有當刑罰達到好的結果超過犯罪造成的惡害時，刑罰才是公正合理的。他指出：“任何懲罰都是損害，所有的懲罰本身都是惡。根據功利原理，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡?！币炙f“刑罰如雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”，貝卡利亞指出，一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。這些學者不約而同的認為刑罰本身就是一種惡。

刑法的謙抑性還出于刑法效益的考慮，以最少的刑法資源，收獲最大的刑法效益。刑法抑止犯罪雖然可以產生積極的社會效益，但同時意味著一定社會的成本付出。刑罰是一種資源，這種社會資源是有限的。美國學者羅伯特·尤倫通過對刑罰的經濟分析指出：最優(yōu)化的威懾效應并不是鏟除所有的犯罪，因為這樣做的代價很高，而且社會效益會不斷降低。政策制訂者需要對有限的資源加以配置，爭取以最少的成本實現威懾目標，也就是說力求有效率的實現這一目標。由此可以說，我們的宗旨在使犯罪的直接和間接成本以及審判制度的運轉成本最小化。刑事社會學派思想也包含了深刻的謙抑性思想，他們認為抑止犯罪并非僅憑刑罰的威懾作用，而是靠社會的全面發(fā)展。刑罰處罰的不是行為而是行為人，刑罰的目的應重在特殊預防；刑罰輕重與種類應以達到教育犯人所必要的程度為限，即從發(fā)展、轉化的觀點出發(fā)，采用較緩和的方法以期收到較好較快的改造效果，對同一罪犯能用輕的就不用重的刑種；能用較短的刑期就不判較長的刑期；能用非刑罰處理方法就不用刑罰方法。其中將現代刑事政策發(fā)揚光大的代表人物李斯特認為大眾的貧窮是培養(yǎng)犯罪的最大基礎。所以，最好的社會政策就是最好的刑事政策，社會政策比刑罰及有關處分的作用大得多。“在現代刑事政策研究方面的一個重大成就是，最終達成了這樣一個共識：在與犯罪作斗爭中，刑罰既非惟一的也非最安全的措施。對刑罰的效能必須批判性進行評估?！盵4]“刑罰是達到目的的工具，但是，目的觀念要求工具符合目的，并在其使用中盡可能地縮減，因為刑罰是雙刃劍，它通過損害法益來保護法益?！?/font>

（二）謙抑性的理論基礎

必要性原則，又稱為最后手段性原則，是指在以不違反或減弱該法律所追求之目的的前提下，立法者應該選擇對公民權利侵犯最輕之方法。因此又被稱為最小侵害原則。而涵蓋刑法經濟性與節(jié)儉性特征的刑法謙抑精神，與必要性原則所要求的“最小侵害”內涵，有著異曲同工之妙，必要性原則是刑法謙抑性的公法學基礎。刑法作為制裁法，只有在其他法規(guī)定的權利受到侵害時才適用。在制裁法中尚有民事、行政、經濟等各種制裁手段，并不必然選擇刑罰。在一切非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應當以刑法作為其反應方式。在整個國內法律體系中，刑法以外的其他部門法，是控制社會的第一道防線，統治階級把絕大部分危害社會的行為，作為民事、經濟、行政違法行為予以制裁，只有當行為達到相當嚴重的社會危害性程度、采用其他部門法手段難以充分保護時，才動用刑法進行抗制。這是因為公民的生命、人身自由、財產權利以及基本政治權利，是現代法治視為神圣不可侵犯的基本人權的核心內容。而刑法的制裁措施卻是以剝奪公民的這些最基本的權利為主要的內容，刑法制裁措施的這種嚴厲性，無疑是各種制裁法中最強的。 “因此，隨著對公眾行為自由的保障，刑法有必要對為保障人們在社會中的共同生活而采取的必要干預行為作出限制?！?/p>

自古至今，刑法被濫用成為違反人道與侵犯人權的工具，而形成的苛刑暴政，歷史上比比皆是。刑法作為當權者維護其統治的工具色彩非常濃烈。統治階級為了達到維護統治的目的，用盡嚴罰酷刑，刑罰權力極度張揚，對人的權利價值漠然視之。資產階級工業(yè)革命完成后，隨著社會物質財富的極大豐富，人們日益重視自身價值，人權觀念得以萌生并在人們的生活中占據重要的位置。人們在飽嘗人性受到踐踏，尊嚴受到歧視之后才深感自由與權利的可貴。進而認識到“刑罰猶如雙刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害”，同時也日益意識到刑法也是一種有限的社會資源，刑法的功能并非是萬能的。基于這種對刑法功能的科學認識，刑法謙抑就成為現代刑法所追求的價值目標。人權保障作為刑法的重要功能，在與社會保護相對應的意義上，其實質內容在于以一定的行為為犯罪并給予刑罰懲罰的方式，來限制國家對刑罰權的發(fā)動或利用，在保障一般公民權利的同時，也保障犯罪人的權利。德國學者拉德布魯赫在論述刑法兩大機能時指出：“自從刑法存在、國家代替受害人實行報復時開始，國家就承擔著雙重責任：正如國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪，也要保護犯罪人不受受害人的報復。現代刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的原因，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑罰不僅要面對犯罪人保護國家，也是面對國家保護犯罪人，不但面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章?！?法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護，國家是一切合法權益的當然保護者，國家行使對違法犯罪人的懲罰權，是建構法治秩序的需要。我們在強化保護國家、社會利益的同時，決不可置一般公民個人或犯罪人應有的合法權益于不顧，否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。刑法的安全價值無疑是重要的，即使有時矯枉過正，我們仍然對此深信不疑，唯一讓我們深感不安的是，刑法使我們得以生活在一個安全的世界里，也使這個安全世界里的人們生活的不那么安全。很多時候，真理再往前走一步，就可能是謬誤；同樣的，維護秩序再往前進一步，也有可能以犧牲個體的自由為代價，而自由是我們無論如何都不愿喪失的。如此的結果便是，刑法既應當保護個人的自由，也應充當維護社會必要秩序的工具，只有這樣，刑法才不至于陷入純工具論的立場。刑法理論的發(fā)展過程顯示了這樣一個權力與權利之間的博弈。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合。而人性的基本要求乃是指人類出于良知而在其行為中表現出的善良與仁愛的態(tài)度與做法，也就是說，要把任何一個人都作為人來看待。這也是人權價值追求的一種內在涵義。陳興良教授舉出邊沁的一種思想“如果刑罰之惡超過罪刑之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價來消除較小之惡”，并指出如何把這種痛苦控制在人的尊嚴所能接受的限度之內，這就是刑法的人道性。從這一論述中，我們可以很明顯地看出來，人道性的實質就是對人的尊嚴的尊重，而人的尊嚴和人的自由一樣，正是人權價值取向的固有內容。 而刑法的謙抑性就是這樣給予了人性及人的尊嚴以充分關注的制度。只有在承認并尊重人所固有的尊嚴之基礎上談論權利、自由、民主或法治才有意義。因為這樣立法者才有動力制定出合理且正當的善法，司法者才能作出善的判決。也只有在以對人的尊嚴的充分關注的基礎上構建刑法謙抑制度，并以刑法的謙抑性為基礎理念創(chuàng)立刑法體系才可能形成一種公正、人道的“愛的刑法觀”。[5]

人要有寬容精神，包容他人，善待自己。法律同樣如此。一部飽含寬容精神的法律，深切關懷人性，只有如此，才能為民眾所信仰而遵守，從而獲得真正的權威。因此，在刑法中樹立寬容精神極其必要。首先寬容精神以社會的多元化為前提，以認識的不斷深化和相對真理為背景。如果社會價值單一化，公眾沒有選擇的余地，人人被強制推行一種文化和社會觀念，沒有沖突和選擇，也就無所謂計較或者寬容了。可見寬容精神的產生要以多元風險社會的存在為前提。因此在建設現代法治國家的進程中，應當發(fā)展多元化的社會，不壓制冒險，鼓勵風險的形成、運行及化解機制。其次，由于不斷深化對犯罪原因的認識，越來越多的人相信犯罪者本身不是犯罪的主要原因或者根本原因。作為外因的社會原因與作為內因的人的主觀惡性，兩者共同起作用才能真正解釋犯罪發(fā)生的原因。所以，對于犯罪者來說，寬容是必須的。再者，寬容精神還是由刑法本身的特性所決定的。因為刑法規(guī)范都是對人們義務的描述，都是在一定程度上迫使人們對自由做出讓渡。因此，在道德譴責和法律禁止性規(guī)范的界限的確定上，應盡可能的多為前者留置空間。

三、謙抑性的實現途徑及在中國之出路

一般而言，實現謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。非犯罪化，是指取消某種罪名，既排除某種行為應受到刑法懲處的性質，把各種傳統的輕微犯罪轉化為違反秩序的一般違法行為。非犯罪化，其主旨是避免刑法對社會生活的過多干預，使刑事司法力量更有效地對付嚴重的犯罪，把犯罪限制在維護公共秩序所必須的最低范圍內。非刑罰化，是指減輕法律規(guī)定的對某些犯罪的刑事處罰，或對某些犯罪或某些犯罪分子不用傳統監(jiān)禁刑的刑罰方法而用非監(jiān)禁刑的方法來感化改造罪犯。這種國際社會的非犯罪化與非刑罰化的潮流我們應該加以學習、借鑒，但不可不加分別，亦步亦趨地完全照搬進中國，要考慮到中國的實際國情。按照儲槐植先生的說法，我國的刑法存在結構上“厲而不嚴”的結構性傾向：法網不嚴，一是整體刑事法網不嚴密，二是個罪法網（罪狀）不嚴密，兩者的共同點就是該入罪的沒有入罪。刑罰苛厲，無期徒刑和死刑比重很大； 中國現階段刑事案件的高發(fā)期，當務之急是加強立法的前瞻性，更好的發(fā)揮刑法打擊犯罪的作用。就非犯罪化而言，中國現在的主要問題是犯罪化，尤其是經濟犯罪，有些嚴重危害經濟秩序的犯罪刑法還沒有規(guī)定，對國有資產流失、證券市場、股票市場等諸多問題缺少實質性的介入；對打擊貪污、受賄的犯罪法網過于寬松，對西方早有的成熟經驗置之不理，有放縱之嫌；又如學者認為應該制訂的“見死不救”一直闕如，使許多一般民眾難以容忍的嚴重的道德敗壞無法納入刑法范圍。因此，盡管目前刑法有部分泛刑化的內容，但調整的重點仍是加強法網的嚴密性。尤其要看到，西方的非犯罪化中有一些本來已經屬于我國的行政處罰法的范圍之類，一味跟隨西方高唱非刑罰化不是明智的。儲槐植教授對我國刑法的期望是“嚴而不厲”，這直指了我國的重刑主義傾向，立法與執(zhí)法部門為滿足“疾惡如仇”的社會輿論需要，重刑仍然是刑罰適用的價值取向，出現了刑罰苛厲、獄政不善等問題。在非刑罰化趨勢面前，需要吸收學習西方先進理念，立法者應該結合我國同犯罪作斗爭的實際需要，轉變固有的刑罰觀念，逐步使刑事責任方法多樣化、輕刑化。根據目前西方主要國家的非刑罰化措施規(guī)定，筆者認為應注意從以下幾方面入手：

一是通過規(guī)定免刑制度或者免除處罰情節(jié)，收縮刑罰的適用范圍，實現非刑罰化。如《法國刑法典》第132-58條規(guī)定的，輕罪案件，或者違警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必要時作出沒收有害物或危險物的判決后，得免除被告其他任何刑罰?！兜聡谭ǖ洹返?0條規(guī)定，如行為人因犯罪行為造成其生活艱難，再對其判處刑罰顯屬不當，法院可免除其刑罰。日本現行刑法典第43條也有未遂犯減免的規(guī)定。

二是直接規(guī)定非刑事制裁措施，與刑罰并存于犯罪結果的應對措施體系中，實現非刑罰化。所謂非刑事制裁措施，是指對依法被確定有罪的罪犯不適用刑罰，而采用刑罰以外的不具有刑事制裁性質的手段予以處分。非刑事制裁措施一般適用于有免除刑罰情節(jié)的罪犯、罪行輕微的罪犯或有輕微罪行的未成年人，它本身不具有刑罰的性質，但是又是應對上述犯罪的有效措施。如英國《1991年刑事司法法》規(guī)定了社區(qū)判罰，即指一項或多個社區(qū)命令，包括緩刑命令、社區(qū)服務命令、混合命令（緩刑命令同時帶有完成規(guī)定時間的無報酬勞動的命令）、霄禁命令、監(jiān)視命令以及當值中心命令。

三是更廣泛地采用緩刑，即對偶犯或犯罪行為輕微者，暫緩其刑之宣告或暫緩其宣告刑的執(zhí)行，在一定的考驗期內不犯新罪，即不再對其刑之宣告或宣告刑不再執(zhí)行的一項制度。緩刑制度在現代刑事責任方法中占有極其重要的地位，故有人稱其為可與刑罰、保安處分并列的刑事責任方法“第三軌”，可謂一種獨特的非刑罰手段。

四是實行保安處分制度。廣義的保安處分，是指作為依靠刑罰以外的處置來補充或者代替刑罰的措施，由國家施行的有關犯罪對策的一切處分。在這個廣義上的保安處分中，不僅包括對人的處分，即對人的保安處分，還包括對物的處分，即封閉營業(yè)所、解散法人、沒收之類的對物的保安處分。狹義上的保安處分是指使社會擺脫每個犯罪人的危險性而得到安全的處分，是指因此而把這些人隔離、拘禁或者教化改善的國家的處分。

五是善時制度，即對在執(zhí)行監(jiān)禁就良善之受刑人，予以縮短其刑期之制度。這同樣是在教育刑思想的指導下形成的現代刑罰制度，即如果罪犯確實獲得矯正、有悔改表現時，就應不再讓其身陷囹圄，而應讓其早日重返社會，基于這些考慮，各國均有假釋、保釋等制度，以激勵服刑者早日悔過自新。對于免除的余刑來說，可以說是采取的非刑罰化措施。

六是短期自由刑的慎用與替代。根據我國立法及實踐，一般3年以下的自由刑為短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重視：其一，由于其對罪犯關押時間短，短期自由刑難以實現刑罰的教育改造功能。同時威懾功能有限，難以實現預防犯罪的目的。其二，由于被適用短期自由刑的人大多為初犯或輕微犯罪，容易改過自新，然而一旦關押，就被貼上犯罪分子的標簽，自尊心受到傷害，就會導致其自暴自棄并可能惡化罪犯的人身危險性。其三，短期自由刑的受刑人過多地占用了監(jiān)獄設施，加重了監(jiān)獄負擔。同時執(zhí)行短期自由刑的場所大多設施不甚完善，往往將受刑人混雜關押，易造成交叉感染。正是短期自由刑的這些難以避免的弊病，各國限制和廢除的呼聲不斷，從刑罰輕緩化出發(fā)，我們在實踐中應注意限制減少短期自由刑適用，比如金錢賠償、擔保、軟禁、向受害人道歉、社會服務、具結悔過、周末監(jiān)禁、公開訓斥等都是現代各國比較常用的非刑罰處理方法。另外，美國的 “辯訴交易”也不失為一條非刑罰化途徑，它是指訴訟被告人表示認罪或雖不認罪但也不進行辯解，以期換取撤銷指控，獲得從寬處理，在撤銷指控的情況下，實際上就是非刑罰化的措施。由于其簡單有效，以致美國有許多案件是通過“辯訴交易”解決的。 

 (作者系海寧市人民檢察院院偵查監(jiān)督科干警)