目錄

一、問題的提出

二、能力維持規(guī)范與“標(biāo)準(zhǔn)人”的設(shè)定

三、填充規(guī)范的機(jī)能之一：簡化注意義務(wù)的司法判斷

四、填充規(guī)范的機(jī)能之二：劃定被容許的風(fēng)險(xiǎn)的邊界

結(jié)論

既然如上文所述，注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)是能力維持規(guī)范，那么注意義務(wù)違反的成立，就必須以個(gè)案中具體行為人不當(dāng)降低自身遵守規(guī)范的能力為實(shí)體依據(jù)。不過，在實(shí)務(wù)操作層面，出于司法判斷經(jīng)濟(jì)性的考慮，有必要借助實(shí)定的填充規(guī)范來推斷注意義務(wù)違反。由于交通運(yùn)輸、工業(yè)生產(chǎn)等本來就是伴隨有一定危險(xiǎn)因素的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域內(nèi)存在著各種為保障生命健康安全而制定的操作章程與規(guī)則。遵守此類規(guī)范往往是行為人維持預(yù)見與避免損害結(jié)果能力的必要條件。一旦行為人有意識(shí)地違反相關(guān)安全守則，基本上就能推斷其對(duì)自己預(yù)見與避免損害結(jié)果能力的下降負(fù)有責(zé)任。例如，當(dāng)煤礦礦井中的瓦斯積聚到一定濃度時(shí)，一旦生產(chǎn)作業(yè)中出現(xiàn)火花，就將不受控制地發(fā)生瓦斯爆炸。可見，礦井內(nèi)積聚高濃度瓦斯這一狀態(tài)，將使人們避免爆炸發(fā)生的能力大幅下降。國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局發(fā)布的《煤礦安全規(guī)程》在第三編第三章專門規(guī)定煤礦應(yīng)當(dāng)安裝礦井通風(fēng)設(shè)施和瓦斯抽采系統(tǒng)，就是為了預(yù)先排除這種使避免危害結(jié)果能力下降的事實(shí)狀態(tài)，從而將作業(yè)人員防控事故發(fā)生的能力維持在一定的水平之上。因此，行為違反填充規(guī)范這一事實(shí)，就能夠成為推斷行為人違反注意義務(wù)的類型化依據(jù)。它既能使司法裁判獲得相對(duì)明確的成文規(guī)范依據(jù)，也可以免去法官逐一探求每個(gè)具體行為人的預(yù)見能力之勞。但是，由空白罪狀的解釋原則和注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)所決定，行政法規(guī)范規(guī)定的義務(wù)并不等于刑法上的注意義務(wù)，其并不能無條件地成為注意義務(wù)來源。

（一）空白罪狀的基本解釋原則

當(dāng)今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不但因?qū)I(yè)分工的細(xì)化而日益復(fù)雜，并且處在頻繁、快速的變動(dòng)中，具有相對(duì)穩(wěn)定性和簡潔性的刑法，難以獨(dú)自對(duì)一切值得處罰的行政不法行為均作出巨細(xì)無遺的規(guī)定。在這種情況下，立法者在創(chuàng)制相關(guān)行政犯罪狀時(shí)，就不得不采取委任立法的方式，將部分犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的確定委托給處在社會(huì)管理一線的行政法規(guī)范。不過，由于行政管理法規(guī)的規(guī)范目的未必與刑法的目的完全契合，“刑法作為唯一規(guī)制犯罪與刑罰的部門法，具有獨(dú)立的規(guī)制對(duì)象和范圍，具有相對(duì)于其他法律而言獨(dú)立的價(jià)值觀念和評(píng)價(jià)機(jī)制”，故任何受到空白罪狀指示的行政法規(guī)范，都并非當(dāng)然能夠確定犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容；它必須經(jīng)過刑法自身價(jià)值和目的的檢驗(yàn)與評(píng)價(jià)。

（二）根據(jù)填充規(guī)范推斷注意義務(wù)的前提：能力關(guān)聯(lián)性

既然刑法對(duì)于空白罪狀所援用的行政法規(guī)范有獨(dú)立的評(píng)價(jià)，而注意義務(wù)的實(shí)質(zhì)機(jī)能在于將行為人遵守行為規(guī)范的能力維持在為保護(hù)法益所必需的水平之上，那么，業(yè)務(wù)過失犯的罪狀所指示參照的具體行政法規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠確定注意義務(wù)的內(nèi)容，就取決于該規(guī)范與行為人能力之間的關(guān)聯(lián)性。只有當(dāng)行為違反了與維持預(yù)見和避免損害結(jié)果的能力相關(guān)的規(guī)范時(shí)，才能推斷其具有注意義務(wù)違反性。

在業(yè)務(wù)過失犯領(lǐng)域，我國司法實(shí)踐之所以長期以來存在著唯填充規(guī)范馬首是瞻的傾向，就是因?yàn)閷?duì)注意義務(wù)與填充規(guī)范之間的關(guān)系缺乏正確認(rèn)識(shí)。例如，在交通肇事罪的審判實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)刑事責(zé)任認(rèn)定過度依賴道路交通安全責(zé)任認(rèn)定的情況。即，在出現(xiàn)重大交通事故的情況下，只要查證行為人違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，只要交通管理部門出具的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》認(rèn)定行為人對(duì)事故負(fù)全部或者主要責(zé)任，法院就往往認(rèn)定行為人成立交通肇事罪?？墒?，既然刑法第133條中的“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”是關(guān)于注意義務(wù)違反的規(guī)定，而注意義務(wù)違反的本質(zhì)是行為人因怠于謹(jǐn)慎而導(dǎo)致自身預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力出現(xiàn)下降，那么，某一舉動(dòng)是否屬于交通肇事罪的構(gòu)成要件行為，其關(guān)鍵就不在于該行為是否在形式上違反了某項(xiàng)交通運(yùn)輸管理法規(guī)，而在于它是否通過違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)削弱了行為人預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力。道路交通安全法、道路交通安全法實(shí)施條例所追求的目標(biāo)并不局限于防范交通事故。道路交通安全法第1條宣示，制定該法的目的有三：一是維護(hù)道路交通秩序；二是預(yù)防和減少交通事故，保護(hù)法益安全；三是提高道路通行效率。因此，我們?cè)谂袛嘟煌ㄕ厥伦镏小斑`反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”這一要素時(shí)，就不能將道路交通安全法和道路交通安全法實(shí)施條例的規(guī)定照單全收，而必須仔細(xì)甄別哪些規(guī)定與維持行為人預(yù)見和避免損害結(jié)果的能力有關(guān)，哪些規(guī)定只是為了實(shí)現(xiàn)行政管理方面的目標(biāo)。只有當(dāng)行為人違反的是前一類規(guī)定時(shí)，才能認(rèn)為其行為具備了交通肇事罪的行為不法。結(jié)合司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，以下兩種典型情況值得關(guān)注：

1.事故后逃逸

案例2：2014年2月8日1時(shí)05分，被害人鐘某甲無機(jī)動(dòng)車駕駛證醉酒駕駛二輪摩托車搭載被害人鐘某乙由新地村路口駛出，右轉(zhuǎn)彎往何屋底環(huán)形島方向行駛時(shí)，追尾碰撞由被告人祝某甲駕駛的由新地往何屋底環(huán)形島方向在慢車道行駛的小貨車尾部右側(cè)，造成鐘某甲、鐘某乙受傷，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效兩人均死亡及兩車損壞的交通事故。事故發(fā)生后，祝某甲未報(bào)警，未搶救傷員，駕車逃逸。交警大隊(duì)根據(jù)道路交通安全法實(shí)施條例第92條第1款的規(guī)定，認(rèn)定祝某甲對(duì)此事故負(fù)主要責(zé)任。法院認(rèn)為，被告人祝某甲與他人發(fā)生交通事故致二人死亡后，其為逃避法律責(zé)任，駕車逃離現(xiàn)場，依法認(rèn)定祝某甲負(fù)事故主要責(zé)任，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。

道路交通安全法第70條第1款規(guī)定：“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即停車，保護(hù)現(xiàn)場；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即搶救受傷人員，并迅速報(bào)告執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門”。道路交通安全法實(shí)施條例第92條第1款規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人也有過錯(cuò)的，可以減輕責(zé)任?！钡缆方煌ò踩▽?shí)施條例之所以賦予事故后逃逸情節(jié)以決定事故責(zé)任劃分的超級(jí)權(quán)重，是因?yàn)楫?dāng)事人在事故后逃逸，往往會(huì)造成傷者因得不到及時(shí)救治而致殘致死，現(xiàn)場得不到保護(hù)而使事故原因調(diào)查舉步維艱等惡果。條例制定者認(rèn)為有必要通過嚴(yán)苛的責(zé)任分配予以威懾，以警示當(dāng)事人在事故后不要逃逸。由于逃逸時(shí)交通事故已經(jīng)發(fā)生，故法律設(shè)定事故后不得逃逸這一義務(wù)的用意，僅在于試圖將事故損害減至最低程度并確保事故調(diào)查處理順利進(jìn)行，而不可能是預(yù)先防范行為人預(yù)見與避免事故的能力出現(xiàn)下降。所以，單純違反事故后不得逃逸的義務(wù)，并不足以使行為人的行為具備注意義務(wù)違反性，自然也就不足以使其行為符合交通肇事罪的構(gòu)成要件。就案例2來看，既然追尾事故完全是由被害人鐘某甲無證醉酒駕駛所致，被告人祝某甲未以任何違反安全駕駛規(guī)則的方式降低自己預(yù)見與避免追尾事故的能力，就不能機(jī)械套用道路交通安全法實(shí)施條例第92條第1款的規(guī)定，以事故后逃逸情節(jié)來認(rèn)定被告人構(gòu)成交通肇事罪。

2.無證套牌駕駛

案例3：2015年1月18日，鐘某戊駕駛無號(hào)牌二輪摩托車（搭載鐘某乙）從湛江市雅沙糖業(yè)有限公司往青平方向行駛；20時(shí)50分左右，行至X676線6 KM +900 M時(shí)，追尾碰撞被告人溫某庚駕駛的大貨車（假牌），造成鐘某戊、鐘某乙死亡的交通事故。肇事后，被告人溫某庚駕車逃逸。交警大隊(duì)所作《道路交通事故認(rèn)定書》對(duì)交通事故原因的分析是：鐘某戊無機(jī)動(dòng)車駕駛證駕車上路且不保持安全車距，其行為是造成事故的主要原因；溫某庚無機(jī)動(dòng)車駕駛證且使用偽造、變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車號(hào)牌上路行駛，其行為是造成事故的次要原因。鑒于溫某庚駕車發(fā)生交通事故后逃逸，認(rèn)定溫某庚承擔(dān)事故主要責(zé)任，鐘某戊承擔(dān)事故次要責(zé)任，鐘某乙無責(zé)任。被告人溫某庚違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，無機(jī)動(dòng)車駕駛證駕駛套牌車輛，發(fā)生重大交通事故，致二人死亡，負(fù)事故主要責(zé)任，且肇事后逃逸，其行為構(gòu)成交通肇事罪。

道路交通安全法第19條第1款規(guī)定：“駕駛機(jī)動(dòng)車，應(yīng)當(dāng)依法取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。”第16條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人不得偽造、變?cè)旎蛘呤褂脗卧?、變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車號(hào)牌。首先，機(jī)動(dòng)車駕駛證制度旨在通過統(tǒng)一訓(xùn)練和考核，保證駕駛者具備安全駕駛技能，故取得駕駛證的義務(wù)的確在一般意義上與確保行為人具有預(yù)見和避免交通事故的必要能力相關(guān)。但是，在具體個(gè)案中行為人無證駕車是否違反了注意義務(wù)，卻需要區(qū)分不同情形進(jìn)行分析：（1）如果行為人既未取得駕駛證，也不具備必要的駕駛技能，由此導(dǎo)致其在駕車過程中因缺乏預(yù)見能力而造成交通事故，那么，根據(jù)承擔(dān)過失的原理，既然行為人明知自己因欠缺足夠技能而可能在實(shí)施危險(xiǎn)行為的過程中欠缺注意能力，就不應(yīng)冒然實(shí)施該危險(xiǎn)行為。由于行為人對(duì)于自己在無注意能力的狀況下引起事故這一點(diǎn)本來就有過錯(cuò)，故可以認(rèn)定其行為符合交通肇事罪的行為構(gòu)成。（2）如果行為人雖未取得駕駛證，但經(jīng)過了必要培訓(xùn)并已實(shí)際具備駕駛能力，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分兩種情形：其一，若行為人在行車過程中通過醉酒、超速、超載等違規(guī)行為，使自己本來充足的預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力出現(xiàn)下降，則應(yīng)肯定行為人違反了注意義務(wù)。其二，若行為人在行車過程中未以任何不當(dāng)方式降低自己預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力，則應(yīng)否定注意義務(wù)違反性的成立。其次，道路交通安全法第8條、第9條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車只有經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門登記并取得號(hào)牌后方可上路行駛。盡管根據(jù)該法第10條的規(guī)定，車輛登記制度也發(fā)揮著確保機(jī)動(dòng)車符合安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的功能，但沒有登記的機(jī)動(dòng)車未必就不具備安全性能，故這一制度主要是出于“識(shí)別車輛和行政管理的需要”，與駕駛者是否具備充分的駕駛技能并無必然聯(lián)系。因此，僅從無證套牌駕駛這一事實(shí)并不能推斷出行為人違反注意義務(wù)，法官仍需具體考察行為人是否以不當(dāng)方式降低了自身預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力。

結(jié)合案例3進(jìn)行分析。從交警大隊(duì)和法院查證的事實(shí)看，被害人鐘某戊未保持安全車距是造成追尾事故的唯一原因，沒有證據(jù)證明被告人溫某庚存在欠缺駕駛能力、未保證車輛安全裝置齊全等有可能降低其預(yù)見與避免損害結(jié)果能力的情況。法官僅依據(jù)無證套牌駕駛以及事故后逃逸這兩點(diǎn)就徑行認(rèn)定溫某庚違反注意義務(wù)，并不合理。在司法實(shí)踐中，有的被告人在無證駕駛的同時(shí)，還存在所駕駛的機(jī)動(dòng)車已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)或者車輛安全設(shè)施不全等事實(shí)。在此情況下，若機(jī)動(dòng)車的安全性能已嚴(yán)重缺損，那么，這將直接影響駕駛者在緊急狀況下察覺危險(xiǎn)并及時(shí)避讓、制動(dòng)車輛的能力，故可以據(jù)此認(rèn)定行為符合“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”的構(gòu)成要件。

（三）根據(jù)填充規(guī)范推斷注意義務(wù)的例外

業(yè)務(wù)過失犯中注意義務(wù)違反的成立，不僅要求行為人在形式上違反空白罪狀所援引的填充規(guī)范，而且要求行為人因此在實(shí)質(zhì)上出現(xiàn)能力欠缺的狀況。一旦確定行為人違反的行政法規(guī)范與維持其預(yù)見和避免損害結(jié)果的能力有關(guān)，通常就可推斷行為人違反了注意義務(wù)。但是，填充規(guī)范畢竟由人制定，它無法做到在一切個(gè)案中均與維持行為人能力的需要相契合。填充規(guī)范對(duì)行為人能力的維持，有時(shí)可能不足，有時(shí)則可能多余。這將使得根據(jù)填充規(guī)范推斷注意義務(wù)的效果在例外情形下歸于消失，現(xiàn)分述如下：

1.填充規(guī)范對(duì)于行為人能力的維持“力不從心”。填充規(guī)范在對(duì)注意義務(wù)加以類型化的同時(shí)，也對(duì)注意義務(wù)進(jìn)行了限定（見本文第四部分的論述）。它雖然在正常情況下能夠?qū)⑿袨槿说哪芰S持在為避免損害結(jié)果發(fā)生所必需的水平之上，可是一旦出現(xiàn)超越填充規(guī)范作用范圍的特殊情形，它就無力保證行為人能夠具備預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力。此時(shí)，即便行為人遵守了填充規(guī)范，其能力還是會(huì)出現(xiàn)下降。在這種情形下，隨著填充規(guī)范實(shí)際效能的喪失，行為人欠缺能力的狀態(tài)已不再具有規(guī)范上的避免可能性和可譴責(zé)性，從而也就不存在行為人成立過失不法的余地。

2.填充規(guī)范對(duì)于行為人能力的維持“多此一舉”。原則上說，只要行為人違反填充規(guī)范，其能力就會(huì)下降。但在某些情況下，盡管行為人違反填充規(guī)范，但行為當(dāng)時(shí)的特殊因素或者行為人采取的其他措施，卻使得行為人的實(shí)際能力并沒有減弱，損害結(jié)果的發(fā)生完全是由其他原因所致。

案例4：被告人牛某某超載駕駛一輛制動(dòng)、安全設(shè)施完好的載重貨車，在坡度僅約6度的下坡道停車。牛某某拉起手剎、掛八檔，并在車輪前墊上石頭，隨后離開車輛去吃飯。

被告人約25分鐘后回來，發(fā)現(xiàn)車輛已滑坡，并造成兩人死亡。模擬現(xiàn)場實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)：相同狀況的實(shí)驗(yàn)貨車，裝載同樣重量后駐停在相同位置，也采取相同的制動(dòng)情形，卻未發(fā)生自行溜坡的情況。

道路交通安全法第48條規(guī)定“嚴(yán)禁超載”，是為防止因車輛超重而導(dǎo)致司機(jī)控制車輛平衡和及時(shí)制動(dòng)的能力出現(xiàn)下降。但是，就案例4來說，既然在模擬現(xiàn)場實(shí)驗(yàn)中，相同重量的實(shí)驗(yàn)車輛在相同條件下未出現(xiàn)滑坡，就說明在案發(fā)當(dāng)時(shí)，對(duì)超載禁令的違反很可能并未現(xiàn)實(shí)地降低行為人通過正常的制動(dòng)和安全措施避免事故的能力。在此情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“疑罪從無”的原則，否定注意義務(wù)違反的成立。既然行為人的實(shí)際能力并沒有因其違反填充規(guī)范而受到影響，那就表明在此情形下，填充規(guī)范原本具有的維持行為人能力的功能已完全為其他因素所代行；對(duì)于保障行為人避免損害結(jié)果的能力來說，該填充規(guī)范已成駢拇枝指。因此，違反這種徒有虛名的填充規(guī)范的行為，就不再具有實(shí)質(zhì)的注意義務(wù)違反性。既然損害結(jié)果是在行為人具備合理預(yù)見與避免損害結(jié)果能力的情況下發(fā)生的，那就只能認(rèn)為，該結(jié)果非注意義務(wù)所能防止，故不可將結(jié)果歸責(zé)于行為人。

（一）被容許的風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)：針對(duì)能力欠缺狀態(tài)的歸責(zé)排除事由

道路交通、工礦生產(chǎn)等活動(dòng)要滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)的需要，就不可避免地帶有一定風(fēng)險(xiǎn)，而且這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)隨著運(yùn)輸和生產(chǎn)活動(dòng)效率的提升而增高。假如完全按照個(gè)人預(yù)見與避免損害結(jié)果能力的標(biāo)準(zhǔn)來確定注意義務(wù)，相關(guān)活動(dòng)的運(yùn)行效率必然只能徘徊于極低的水平上。例如，司機(jī)控制車輛的能力會(huì)隨著行駛速度的提升而降低。就某個(gè)汽車司機(jī)來說，或許在道路上以每小時(shí)4公里的速度行駛，的確能夠基本排除自身反應(yīng)、避讓以及制動(dòng)車輛能力出現(xiàn)下降的可能，從而能夠完全避免發(fā)生事故的危險(xiǎn)?？墒?，這種與徒步行走相差無幾的速度，將使發(fā)展機(jī)動(dòng)車運(yùn)輸事業(yè)的意義蕩然無存。這就說明，在技術(shù)進(jìn)步與危險(xiǎn)增多相生相伴的現(xiàn)代社會(huì)，“個(gè)人在行使法律賦予他的許多自由的同時(shí)，已無法做到使自己避免實(shí)施具體危險(xiǎn)舉動(dòng)的能力完全不受限制；……在這種風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域中，注意義務(wù)的要求與正常情形下的相比就必須有所修正”。為保障經(jīng)濟(jì)與科技的正常發(fā)展，有必要容忍公民在從事風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力在一定范圍內(nèi)出現(xiàn)下降，從而使其不至于瞻前顧后、裹足不前。作為安全守則的行政法規(guī)范，可以為從事相關(guān)活動(dòng)的人員提供相對(duì)明確的心理預(yù)期，使其知曉在多大范圍內(nèi)不必?fù)?dān)心自己會(huì)因?yàn)樽⒁饽芰Φ南陆刀袚?dān)刑事責(zé)任。這就是刑法理論中所說的被容許的風(fēng)險(xiǎn)。所謂被容許的風(fēng)險(xiǎn)，并不是指某種法益侵害的危險(xiǎn)或結(jié)果得到法秩序的認(rèn)可，而是指行為人的注意能力在一定范圍內(nèi)出現(xiàn)下降并不具有規(guī)范上的可譴責(zé)性?？梢姡畛湟?guī)范的另一重要作用在于，將行為人欠缺能力狀態(tài)的可譴責(zé)性控制在合理的范圍內(nèi)。

需要注意的是，只有當(dāng)“行為符合與維持能力相關(guān)的填充規(guī)范”和“行為人的能力現(xiàn)實(shí)地處于欠缺狀態(tài)”這兩項(xiàng)要件同時(shí)具備，才有認(rèn)定成立被容許的風(fēng)險(xiǎn)的可能。理由如下：

1.能力維持規(guī)范的適用，以行為人實(shí)際欠缺結(jié)果避免能力為前提

如本文第二部分所述，行為規(guī)范與注意義務(wù)是不同層次的概念，二者在歸責(zé)判斷中發(fā)揮著不同的功能。行為規(guī)范的目的在于保護(hù)法益，注意義務(wù)的目的則在于保證行為人具備為遵守行為規(guī)范所必需的能力。一旦行為人以違反行為規(guī)范的決意實(shí)施法益侵害行為，即可確定其是在具備避免損害結(jié)果能力的情況下違反行為規(guī)范，此時(shí)沒有必要再去考察其行為是否違反能力維持規(guī)范。只有在行為人具有忠誠于法秩序的意愿但遵守行為規(guī)范的能力不濟(jì)的情況下，才有進(jìn)一步分析其行為是否違反注意義務(wù)的余地。

正因?yàn)樽⒁饬x務(wù)的適用需要滿足“行為人有遵守行為規(guī)范之意卻無遵守行為規(guī)范之力”的前提，故僅有行為客觀上與注意規(guī)范相契合這一事實(shí)，并不足以排除不法。因此，并非只要行為符合填充規(guī)范，就一概可以成立被容許的風(fēng)險(xiǎn)。被容許的風(fēng)險(xiǎn)的成立，以行為人在行為時(shí)現(xiàn)實(shí)地處于欠缺結(jié)果預(yù)見與避免能力的狀態(tài)為先決條件。具體來說：（1）若行為人有意違反行為規(guī)范，則由于注意義務(wù)的適用前提不存在，故不論行為是否符合填充規(guī)范，均不影響不法的成立，此時(shí)并無被容許的風(fēng)險(xiǎn)存在的余地。（2）唯有當(dāng)行為人愿意遵守行為規(guī)范，只是因?yàn)榍啡北匾芰Χ鸱ㄒ媲趾Y(jié)果時(shí)，才具備注意義務(wù)的適用前提。在此情況下，若行為已完全符合注意義務(wù)的要求，則意味著行為人對(duì)于其“有心無力”狀態(tài)的出現(xiàn)并無過錯(cuò)，故結(jié)果不可歸責(zé)于他，此時(shí)成立被容許的風(fēng)險(xiǎn)。

案例5： O駕駛汽車行駛至一十字路口時(shí)，交通信號(hào)燈顯示其可以通行，左側(cè)行人及車輛應(yīng)駐足等待。但是，駕駛摩托車的P卻不顧紅燈已亮，執(zhí)意橫穿馬路。O心想，“對(duì)這些不守交通規(guī)則的人就得給點(diǎn)教訓(xùn)”，便以原車速繼續(xù)向前行駛，結(jié)果正好與P的摩托車相撞導(dǎo)致P死亡。

“不得造成他人傷亡”是一條普遍適用的行為規(guī)范；為確保自己具備避免發(fā)生碰撞事故從而造成人員傷亡的能力，機(jī)動(dòng)車駕駛者在駛經(jīng)交叉路口時(shí)應(yīng)減速甚至停車，在集中注意力確定無人或車輛通行后再繼續(xù)行駛。不過，對(duì)于車流量、人流量較大的城市主干道交叉路口，如果要求每一位司機(jī)都如此謹(jǐn)小慎微，勢(shì)必大幅降低道路交通運(yùn)行效率。于是，國家在此處多設(shè)有交通信號(hào)燈或者交通警察，并于道路交通安全法第44條明確規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車通過交叉路口，應(yīng)當(dāng)按照交通信號(hào)燈、交通標(biāo)志、交通標(biāo)線或者交通警察的指揮通過”。這一規(guī)定在統(tǒng)一組織通行秩序的同時(shí)，也將機(jī)動(dòng)車駕駛員的注意義務(wù)限制在一定范圍內(nèi)，使得只有因不服從交通信號(hào)燈指示或者交警指揮而導(dǎo)致的能力下降狀態(tài)，才具有過失犯的可歸責(zé)性。在案例5中，若O是在按照信號(hào)燈指示通行的過程中冷不防遇到P違法橫穿路口，從而剎車不及將其撞死，那么，盡管O避免事故發(fā)生的能力在當(dāng)時(shí)出現(xiàn)了下降，但這種下降并非注意義務(wù)要防止的對(duì)象，由此引發(fā)的死亡結(jié)果也不具有規(guī)范上的可譴責(zé)性，故其屬于被容許的風(fēng)險(xiǎn)。但在本案實(shí)際的情況中，當(dāng)O發(fā)現(xiàn)P正在橫穿路口時(shí)，其避免事故發(fā)生的能力并無絲毫下降。這就說明，O是在具備避免事故發(fā)生能力的情況下有意違反行為規(guī)范，故不能以其行為符合交通管理法規(guī)為由認(rèn)定成立被容許的風(fēng)險(xiǎn)。

2.認(rèn)定被容許的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能拋開行為人遵守行為規(guī)范的實(shí)際能力

歸責(zé)判斷是刑法確定其禁止范圍進(jìn)而實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的的關(guān)鍵一環(huán)。既然只有與行為人避免法益損害的能力相對(duì)應(yīng)的那部分危險(xiǎn)才能成為刑法的禁止對(duì)象，那就足以證明：被容許的風(fēng)險(xiǎn)的范圍，必然與行為規(guī)范及其規(guī)制對(duì)象的能力密不可分；風(fēng)險(xiǎn)能否得到容許，本來就是一個(gè)必須與行為人主觀歸責(zé)能力相掛鉤的判斷，脫離個(gè)人遵守行為規(guī)范的能力，僅憑客觀構(gòu)成要件，并不足以確定某一風(fēng)險(xiǎn)的法律屬性。正如案例5所示，一旦行為人是在具備遵守行為規(guī)范之能力的狀態(tài)下引起法益侵害，行為的規(guī)范違反性就已經(jīng)確鑿無疑。這時(shí)，沒有任何理由僅因行為符合填充規(guī)范就不對(duì)行為加以譴責(zé)，也沒有任何理由固守純粹客觀的立場來否定通過刑罰發(fā)揮一般預(yù)防功能的必要性。

按照本文將注意義務(wù)理解為能力維持規(guī)范的見解，風(fēng)險(xiǎn)的法律屬性自始與行為人是否現(xiàn)實(shí)地具備結(jié)果避免能力不可分離，填充規(guī)范僅在行為人缺乏能力的前提下才具有決定被容許的風(fēng)險(xiǎn)是否成立的功能。這樣一來，長期困擾刑法學(xué)界的特別能力問題便可以從根本上迎刃而解。

關(guān)于特別能力問題，以現(xiàn)代客觀歸責(zé)論為代表的被容許的風(fēng)險(xiǎn)的通說，走的是一條起先對(duì)行為人的現(xiàn)實(shí)能力狀態(tài)置之不理，繼而又想方設(shè)法吸納行為人能力因素的曲折之路。這種處理具有兩個(gè)鮮明的特點(diǎn)：其一，高度依賴填充規(guī)范。某種法益侵害風(fēng)險(xiǎn)能否得到容許，取決于它是否符合交通運(yùn)輸、工業(yè)生產(chǎn)等業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的成文規(guī)則。其二，判斷的客觀性與一般性。是否成立被容許的風(fēng)險(xiǎn)，僅僅涉及客觀構(gòu)成要件和行為的一般屬性，其與行為人的主觀能力以及個(gè)案的具體情況無關(guān)。羅克辛曾明確指出：“一旦行為人處在被容許之風(fēng)險(xiǎn)的范圍以內(nèi)，那么即便他對(duì)已經(jīng)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)結(jié)果持積極追求的態(tài)度，也不能認(rèn)為他實(shí)施了有目的的殺人行為?！笨梢?，被容許的風(fēng)險(xiǎn)理論試圖創(chuàng)設(shè)出一個(gè)完全脫離并優(yōu)先于主觀能力、統(tǒng)一適用于故意犯和過失犯的不法排除事由。然而，該說在以下這類案件中勢(shì)必陷入困局。

案例6：1990年6月17日至1996年7月29日，被告人X為達(dá)到虛構(gòu)事實(shí)騙取事故對(duì)方第三人責(zé)任保險(xiǎn)金的目的，先后10次蓄意造成交通事故。在其中7次事故中，被告人采取如下作案方法：X駕駛車輛在即將行駛到一十字路口處時(shí)打開左車燈，但在到達(dá)路口前便左轉(zhuǎn)駛?cè)胍患佑驼?。正如X已經(jīng)預(yù)見和希望的那樣，其后方的駕駛者都誤以為他要等到抵達(dá)十字路口處時(shí)才會(huì)左轉(zhuǎn)，故在X駛?cè)爰佑驼镜囊豢叹騽x車不及而與X發(fā)生追尾事故。

法院審理本案時(shí)遇到的爭議問題是：X的行為本身并無違反交通法規(guī)之處，那么，他有意利用該行為制造交通事故的做法，是否成立德國刑法第315 b條的危害道路交通安全罪。如果遵循通說的判斷邏輯，既然X的行為在客觀上完全符合交通法規(guī)，就可以認(rèn)為該行為沒有制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，因而不符合危害道路交通安全罪的客觀構(gòu)成要件。但是，這一結(jié)論至少在多數(shù)人看來是不可接受的。于是，通說的支持者們不得不對(duì)自己的學(xué)說進(jìn)行調(diào)整或者修正，以將行為人的特別能力納入歸責(zé)判斷，較具代表性的解決方案有兩種：

其一，設(shè)置例外。有學(xué)者提出：“客觀構(gòu)成要件的刑事政策機(jī)能在于確定容許和禁止的外部界限，只要主觀上的特別認(rèn)知對(duì)于確定這一界限來說是必要的，那么它在客觀構(gòu)成要件中就有意義?！睋?jù)此，如果行為人是在對(duì)危險(xiǎn)因素具有超常認(rèn)知能力的情況下實(shí)施危險(xiǎn)行為，那么盡管該行為完全符合填充規(guī)范，也應(yīng)例外地認(rèn)定其制造的風(fēng)險(xiǎn)不為法所容許。德國聯(lián)邦最高法院對(duì)案例6的判決，就大致采取了這一立場。法院認(rèn)為：本來，只要行為人的交通行為完全合規(guī)，他就沒有對(duì)交通安全造成任何不被允許的威脅，行為人單純期望或者容忍由該行為引起事故的心態(tài)并不足以使其成立危害道路交通安全罪。但是，“如果行為人是有意地制造了事故，情況就大不一樣了。當(dāng)某人為了利用其他交通參與者的疏忽或者誤判引起交通事故，以便于獲得損害賠償，從而實(shí)施某種在具體情境下本身是正確的駕駛行為時(shí)，他就是以一種有違交通目的的不適當(dāng)方式使用車輛。……只要確定行為人是蓄意制造事故，就必然意味著，他不再只是停留于心懷惡念的階段，而是已將其值得譴責(zé)的思想轉(zhuǎn)化為引起事故發(fā)生的現(xiàn)實(shí)行為”。

試圖以例外的方式引入行為人的特別能力，說明論者也意識(shí)到，歸責(zé)判斷要想真正實(shí)現(xiàn)劃定行為規(guī)范禁止范圍的刑事政策目標(biāo)，終究無法繞開行為人的能力這一關(guān)鍵因素。但是，倘若像客觀歸責(zé)論者那樣以客觀構(gòu)成要件來獨(dú)自承擔(dān)宣示行為規(guī)范內(nèi)容的重任，就必須讓客觀構(gòu)成要件囊括歸責(zé)所需的全部要件?？墒?，將構(gòu)成要件劃分為客觀和主觀兩部分，就是因?yàn)槿藗儗?duì)于判斷犯罪的思維形成了一個(gè)基本共識(shí)，即應(yīng)當(dāng)首先確定行為人認(rèn)識(shí)或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)的對(duì)象是什么，然后考察行為人是否認(rèn)識(shí)或者是否能夠認(rèn)識(shí)該對(duì)象。既然如此，預(yù)見可能性作為人之于認(rèn)識(shí)對(duì)象的某種主觀聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)是在客觀構(gòu)成要件已經(jīng)齊備的前提下才需要進(jìn)一步判斷的要素，而不是客觀構(gòu)成要件自身的組成部分。以滿足刑事政策需要之名，將行為人能力因素納入客觀構(gòu)成要件，勢(shì)必使原本可以而且應(yīng)當(dāng)由其他階層分擔(dān)的判斷任務(wù)全部堆積在客觀構(gòu)成要件之中，這對(duì)于后者而言實(shí)在是難以承受之重。

其二，引入團(tuán)結(jié)義務(wù)。何慶仁從社會(huì)角色說的立場出發(fā)主張：“角色是權(quán)利和義務(wù)的集合體，既然權(quán)利和義務(wù)是可以相對(duì)化的，角色沒有理由一直維持自己絕對(duì)的地位。一般情況下，只要符合社會(huì)對(duì)角色的期待，即無不法歸責(zé)之虞；但是，如果一個(gè)符合角色要求的行為，將損害一個(gè)更值得保護(hù)的利益時(shí)，角色也可能會(huì)退縮。……符合角色要求的行為原本是沒有不法性的行為，限制其行為的根據(jù)只能是刑法中的團(tuán)結(jié)義務(wù)（也稱為連帶義務(wù)）”。何慶仁的見解擺脫了主客觀之爭的窠臼，通過借用團(tuán)結(jié)義務(wù)概念為特別能力的引入，提供了一個(gè)頗具新意和理論深度的論證可能。不過，團(tuán)結(jié)義務(wù)能否為問題的解決提供足夠令人信服的依據(jù)，似乎有待商榷。

一則，就理論邏輯而言，在社會(huì)角色說看來，違反規(guī)范是犯罪的核心本質(zhì)，這里的規(guī)范并不是以保護(hù)法益為目的的行為規(guī)范，而是旨在維系社會(huì)同一性的社會(huì)角色期待?？墒?，在行為人并未違反社會(huì)角色期待的情況下，該說卻出于維護(hù)生命等重大法益的考慮，使行為人的特別能力成為證成客觀歸責(zé)的要素，這勢(shì)必與社會(huì)角色說的出發(fā)點(diǎn)發(fā)生沖突。盡管論者希望通過引入團(tuán)結(jié)義務(wù)，避免使自己沾染上利益論的色彩，但由于“犯罪的成立以行為違反規(guī)范為前提”的基本原則仍然不可動(dòng)搖，故該說在援引團(tuán)結(jié)義務(wù)時(shí)，仍然需要說明行為人違反了何種具體的規(guī)范。就拿案例5來說，社會(huì)角色說需要回答的一個(gè)問題是：如果O的行為成立故意殺人罪，他違反的規(guī)范究竟是什么？按照該說的邏輯，O起先面對(duì)的規(guī)范是“作為一名機(jī)動(dòng)車駕駛者應(yīng)當(dāng)合乎交通規(guī)則地駕駛機(jī)動(dòng)車”；隨后，在P的生命將因O的角色行為而遭遇急迫危險(xiǎn)時(shí)，基于團(tuán)結(jié)義務(wù)，又出現(xiàn)了一個(gè)效力位階高于前一規(guī)范的新規(guī)范“不得傷及他人生命”。于是，O成立故意殺人罪的根據(jù)就在于，他在負(fù)有團(tuán)結(jié)義務(wù)的情況下違反了“不得傷及他人生命”的規(guī)范。然而，這分明是一個(gè)追求法益保護(hù)目的的行為規(guī)范?？梢姡鐣?huì)角色說最終仍難逃脫法益保護(hù)思想的影響。

二則，從哲學(xué)基礎(chǔ)來看，社會(huì)角色說強(qiáng)調(diào)，只有當(dāng)角色行為針對(duì)的是生命以及重大身體健康利益時(shí)，才能根據(jù)團(tuán)結(jié)義務(wù)認(rèn)定特別認(rèn)知者成立犯罪。以羅爾斯的正義論為分析框架，社會(huì)角色說的這一設(shè)想大致可以概括為：處于無知之幕背后的理性人原則上都不贊同對(duì)社會(huì)角色行為加以限制，不論該行為是否侵害法益；只有在受損法益過于重大的例外情形下，人們才愿意承擔(dān)團(tuán)結(jié)義務(wù)從而停止實(shí)施社會(huì)角色行為。但問題在于，根據(jù)無知之幕的原理，由于處在原初狀態(tài)中的理性人對(duì)供他們選擇的各種正義原則的特殊事實(shí)，以及自己將會(huì)具有何種目的、傾向、個(gè)性等等都一無所知，故他們傾向于選擇那些能夠保證自己及后代人的生活起點(diǎn)不因社會(huì)或自然的偶然因素而遭受致命挫折的正義原則。由此決定，團(tuán)結(jié)義務(wù)的成立是以存在著某種既不受扶助者也不受被扶助者控制的意外風(fēng)險(xiǎn)為前提的。這是因?yàn)?，一方面，若風(fēng)險(xiǎn)是由遇險(xiǎn)者自行引起的，那么原則上沒有人會(huì)愿意為其承擔(dān)犧牲義務(wù)；另一方面，若某人給他人制造了風(fēng)險(xiǎn)，那么停止行為、避免損害，這本來就是其應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)，而不是承擔(dān)舍己助人的團(tuán)結(jié)義務(wù)?？梢?，危險(xiǎn)制造者與團(tuán)結(jié)義務(wù)的承擔(dān)者不能為同一主體。既然社會(huì)角色行為的實(shí)施者，在沒有遭遇任何意外風(fēng)險(xiǎn)的情況下對(duì)他人法益造成威脅，那么原則上，不論所涉法益是處在最高還是相對(duì)較低的位階，原初狀態(tài)中的理性人從一開始就不會(huì)同意對(duì)該行為予以容忍。因此，與社會(huì)角色說的預(yù)設(shè)相反，公民拒絕忍受社會(huì)角色行為造成的法益損害，恰恰是原則而非例外。

客觀歸責(zé)論從開始極力排斥行為人能力要素，到后來采用種種變通手法承認(rèn)行為人能力的歸責(zé)意義；這一事實(shí)說明，無論是純粹的客觀視角還是單純的填充規(guī)范，均不足以回答風(fēng)險(xiǎn)能否被容許的問題。結(jié)合能力維持規(guī)范的原理來看，客觀歸責(zé)論的癥結(jié)一目了然。特別能力要素之所以在歸責(zé)判斷中始終難以被排除，其根本原因在于：一旦行為人的結(jié)果避免能力未出現(xiàn)缺損，作為能力維持規(guī)范的注意義務(wù)即不復(fù)有其立足之地。這時(shí)，不論行為是否符合填充規(guī)范，都必須以行為人本人的實(shí)際能力為準(zhǔn)將結(jié)果歸責(zé)于他?？陀^歸責(zé)理論的缺陷在于，它忽視了注意義務(wù)和被容許的風(fēng)險(xiǎn)的專有適用前提，誤以為二者可以超脫于行為人的具體能力而統(tǒng)一適用于故意犯和過失犯。事實(shí)上，只有在需要考慮注意義務(wù)的場合，才可能出現(xiàn)被容許的風(fēng)險(xiǎn)。被容許的風(fēng)險(xiǎn)的成立，取消了行為人能力缺失狀態(tài)的可譴責(zé)性，它是一個(gè)專屬于過失犯的歸責(zé)排除事由。

（二）從被容許的風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)得出的兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)

第一，“被容許的風(fēng)險(xiǎn)”這一稱謂具有相當(dāng)?shù)恼`導(dǎo)性，它并沒有準(zhǔn)確反映該不法排除事由的實(shí)質(zhì)。在傳統(tǒng)的刑法理論術(shù)語中，“容許”就是“合法”“正當(dāng)”的同義語，它基本上出現(xiàn)在違法阻卻事由領(lǐng)域，例如“容許規(guī)范”“容許性構(gòu)成要件”等。所以，有學(xué)者認(rèn)為將被容許的風(fēng)險(xiǎn)置于構(gòu)成要件的判斷之中，會(huì)混淆構(gòu)成要件與違法性的界限，故主張應(yīng)將被容許的風(fēng)險(xiǎn)定位為違法阻卻事由。但是，客觀歸責(zé)論者認(rèn)為被容許的風(fēng)險(xiǎn)與違法阻卻事由有根本差異：違法阻卻事由只能根據(jù)個(gè)案的具體情況個(gè)別地進(jìn)行利益衡量，其成立不影響犯罪類型的輪廓；被容許的風(fēng)險(xiǎn)的容許性則建立在抽象利益衡量的基礎(chǔ)上，其可以超越具體個(gè)案普遍地對(duì)犯罪類型的成立加以限定。

筆者認(rèn)為，被容許的風(fēng)險(xiǎn)的確不應(yīng)歸入違法阻卻事由，但客觀歸責(zé)論者的辯駁也沒有切中二者的本質(zhì)區(qū)別。就違法阻卻事由而言，行為人實(shí)施的危險(xiǎn)行為及其造成的法益侵害結(jié)果，均得到了容許規(guī)范的合法化，這就使得正當(dāng)防衛(wèi)等行為不僅是無罪行為，而且是受到法秩序積極肯定的權(quán)利行使行為；相應(yīng)地，遭受侵害的一方負(fù)有忍受義務(wù)。然而，在被容許的風(fēng)險(xiǎn)所涉及的情形中，行為人造成的結(jié)果自始至終都是受到法律消極評(píng)價(jià)的法益侵害結(jié)果。例如，即便汽車司機(jī)是在合規(guī)行駛的過程中由于完全不可預(yù)見的原因致人死亡，也不能說該死亡結(jié)果是正當(dāng)?shù)?。這是因?yàn)?，交通法?guī)允許司機(jī)以一定的速度行車，絕不等于法律授予他以該車速實(shí)施殺人或者傷害的權(quán)利。所以，司機(jī)的行為之所以不成立不法，并不是因?yàn)樵摲ㄒ媲趾︼L(fēng)險(xiǎn)和結(jié)果本身獲得了容許，而是因?yàn)樵擄L(fēng)險(xiǎn)和結(jié)果雖為法所反對(duì)卻無法歸責(zé)于行為人。“被容許的風(fēng)險(xiǎn)中的容許，對(duì)于構(gòu)成要件舉動(dòng)的結(jié)果不法并無影響，它只是說明行為人缺乏避免實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件舉動(dòng)的能力。更確切地說，它使得行為人無能力避免實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的狀態(tài)不再具有違反注意義務(wù)的屬性，并由此產(chǎn)生了阻卻歸責(zé)成立的效果。”

第二，制造被容許的風(fēng)險(xiǎn)的舉動(dòng)，可以成為引起不真正不作為犯中作為義務(wù)的先行行為。即便司機(jī)是在完全遵守交通法規(guī)行車的情況下猝不及防地撞倒了一名突然橫穿馬路的行人，也可以認(rèn)定司機(jī)具有對(duì)被害人的保證人地位。這是因?yàn)椋阂环矫?，在被容許的風(fēng)險(xiǎn)中，損害結(jié)果并未得到正當(dāng)化。正當(dāng)防衛(wèi)人之所以在實(shí)施了符合防衛(wèi)限度的反擊后，對(duì)不法侵害人不負(fù)有防止其重傷或者死亡的作為義務(wù)，是因?yàn)橹灰佬l(wèi)手段本身合法，由其帶來的風(fēng)險(xiǎn)和結(jié)果就均為防衛(wèi)權(quán)所覆蓋，可以一體地享有正當(dāng)化的效果?？墒?，被容許的風(fēng)險(xiǎn)只是表明，行為人的能力缺失狀態(tài)不被譴責(zé)，故在該狀態(tài)下引起的法益損害結(jié)果無法歸責(zé)于他。但是，這并不意味著，造成損害結(jié)果是行為人擁有的一項(xiàng)正當(dāng)權(quán)利。因此，法律必須盡可能阻止損害結(jié)果現(xiàn)實(shí)發(fā)生。一旦行為人恢復(fù)了避免損害結(jié)果的能力，法律就有理由要求其及時(shí)采取措施防止損害結(jié)果出現(xiàn)或者擴(kuò)大。另一方面，給他人造成被容許的風(fēng)險(xiǎn)與單純發(fā)現(xiàn)他人遇險(xiǎn)，這兩種情形的法律意義不可同日而語。有學(xué)者提出，既然合法駕車的司機(jī)對(duì)于事故的發(fā)生毫無責(zé)任，那么路人的死傷于他而言就完全是偶然的不幸事件；針對(duì)該意外事件中的受害人，司機(jī)至多承擔(dān)與德國刑法第323 c條不予救助罪相對(duì)應(yīng)的責(zé)任，而不應(yīng)負(fù)有與故意殺人罪、故意傷害罪相對(duì)應(yīng)的保證人義務(wù)。筆者對(duì)此持有異議。在單純見危不救的場合，行為人是完全置身于危險(xiǎn)狀態(tài)之外的第三者，其未對(duì)被害人的法益造成任何侵犯；但在被容許的風(fēng)險(xiǎn)的場合，行為人畢竟以自己的行為侵入了他人的權(quán)利空間。由這一區(qū)別所決定，兩種情形下行為人與被害人的法律關(guān)系應(yīng)有所區(qū)別。最能反映這一點(diǎn)的，莫過于法律對(duì)兩類緊急避險(xiǎn)權(quán)的劃分。公民為擺脫自身面臨的險(xiǎn)境，在不得已的情況下既可以將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給第三人，也有權(quán)直接針對(duì)（未實(shí)施不法侵害的）危險(xiǎn)制造者進(jìn)行反擊。前者是攻擊性緊急避險(xiǎn)，后者是防御性緊急避險(xiǎn)。法律為二者設(shè)定的限度條件有重大區(qū)別：攻擊性緊急避險(xiǎn)的成立，要求受保護(hù)的利益必須明顯高于受損害者；但對(duì)于防御性緊急避險(xiǎn)，只要損益不過分懸殊，避險(xiǎn)行為即可被正當(dāng)化。由此可見，危險(xiǎn)制造者需要承擔(dān)的忍受義務(wù)，明顯重于與危險(xiǎn)無關(guān)的第三人。這就意味著，遇險(xiǎn)者有權(quán)從危險(xiǎn)制造者那里獲得的救助，也遠(yuǎn)比能從無關(guān)第三人那里獲得的要多。所以，要求被容許的風(fēng)險(xiǎn)的制造者承擔(dān)比偶然發(fā)現(xiàn)他人遇險(xiǎn)之人更重的作為義務(wù)，是由二者在法律地位上的差異所推導(dǎo)出的必然結(jié)論。

本文的研究結(jié)論可以概括如下：

1.注意義務(wù)有別于行為規(guī)范，后者為法益保護(hù)規(guī)范，前者則是能力維持規(guī)范。注意義務(wù)的功能在于，將行為人遵守行為規(guī)范的能力維持在一定的水平之上。因此，只有在行為人有遵守行為規(guī)范之意但欠缺遵守行為規(guī)范之力時(shí)，才有考察注意義務(wù)的余地。

2.注意義務(wù)的判斷應(yīng)當(dāng)采取一元行為人標(biāo)準(zhǔn)，在德國刑法理論中頗為流行的注意義務(wù)雙層判斷法（二元注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)說）并不可取。

3.用于填充空白罪狀的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范，既可以類型性地推斷注意義務(wù)，也可以劃定被容許的風(fēng)險(xiǎn)的邊界。但是，具體行為人預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力，依然是業(yè)務(wù)過失犯中注意義務(wù)違反性判斷的“壓艙石”。首先，只有與維持行為人預(yù)見和避免損害結(jié)果能力相關(guān)的填充規(guī)范，才有資格成為注意義務(wù)的來源。其次，填充規(guī)范對(duì)注意義務(wù)的推斷效果，會(huì)在個(gè)案中因填充規(guī)范對(duì)于維持行為人能力“力不從心”或者“多此一舉”而被否定。最后，以被容許的風(fēng)險(xiǎn)為由出罪的真正根據(jù)，不在于危險(xiǎn)行為獲得了概括性的容許，而在于行為人能力缺失狀態(tài)的可譴責(zé)性被否定。