課題組負責人王真按：刑事追贓與民事訴訟的關(guān)系，既是刑民交叉案件程序選擇的底層邏輯，亦是刑民交叉案件實體處理的指征。刑事追贓程序與民事訴訟如何協(xié)調(diào)處理，也始終是刑民交叉案件的重點和難點問題。實務(wù)中，因刑事追贓程序相關(guān)法律規(guī)范的缺失，各部門對刑事追贓程序的實施、責任定位存在交叉、變動的情形，財產(chǎn)類刑事追贓的效果有限。因此，刑事追贓之外，被害人能否另行提起民事訴訟往往成為權(quán)利救濟的關(guān)鍵一環(huán)。但因相關(guān)法律規(guī)定缺失，多數(shù)案件僅因涉及刑事追贓即被裁定駁回或不予受理，一定程度上錯誤阻斷了被害人的救濟路徑。

就此問題，我們詳細梳理研判了現(xiàn)有法律規(guī)定及司法裁判規(guī)則，我們認為，刑事追贓程序不應(yīng)不當阻卻民事訴訟進程，應(yīng)從最大限度保障民事訴權(quán)進行制度設(shè)計。本文，就此觀點進行了更多細節(jié)論述，力求兼顧全面，以期為實務(wù)中該類難題提供破解之道。

主筆：王真、林立芳、吳陶鈞

刑民交叉課題組成員：王真、王曉檬、林立芳、鄭杰、吳陶鈞、易夢圓、于勝

文共計10,139字，建議閱讀時間20分鐘

自1999年一直延續(xù)至今，我國刑事訴訟中被害人的權(quán)益保護處于刑事附帶民事訴訟與追繳、責令退賠二分的局面。其中，前者適用于因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪毀壞而遭受物質(zhì)損失的情形；后者適用于因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失的情形。

但因相關(guān)規(guī)定過于單薄與籠統(tǒng)，實踐中衍生的問題已提出更多規(guī)則供給的需求。而就金融機構(gòu)刑民交叉問題而言，突出的問題集中于三個方面：第一，對于刑事責任主體非法占有、處置被害人財產(chǎn)的情形，被害人能否通過另行提起民事訴訟的方式維護自身權(quán)益；第二，追繳、責令退賠的性質(zhì)如何，其為何能夠阻卻當事人提起民事訴訟；第三，如果被害人通過追繳、責令退賠程序未能彌補損失的，其是否有權(quán)另行提起民事訴訟。以上問題的癥結(jié)在于，追繳、責令退賠程序如何以及在何種程度上能夠阻卻民事訴訟。

對此，本文將基于對追繳、責令退賠相關(guān)概念的界定，從實然層面，梳理我國相關(guān)規(guī)范及裁判規(guī)則，探討追繳、責令退賠程序如何阻卻民事訴訟；從應(yīng)然層面，分析追繳、責令退賠程序是否應(yīng)當阻卻民事訴訟。需要說明的是，本文所探討的追繳、責令退賠對民事訴訟的阻卻，如無特別說明僅限于被害人與刑事責任主體之間。

一、追繳、責令退賠的適用范圍、含義及特點

（一）追繳適用于贓款贓物尚在的情形，責令退賠適用于贓款贓物已被用掉、毀壞或揮霍的情形

最高法院《刑事審判工作紀要》規(guī)定，“如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責令退賠?！庇纱藖砜矗`法所得仍在的，應(yīng)當追繳而非責令退賠。如果違法所得已經(jīng)不存在的，適用責令退賠。

（二）追繳是一種程序性措施，而非實體處分；責令退賠強調(diào)對原財物權(quán)利人的賠償，屬于最終的實體處置

《刑法》第64條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。”其中：

追繳是一種程序性措施，而不是實體處分。因為追繳沒有確定違法所得最終如何處置，只表示剝奪犯罪分子的違法所得。被追回的財產(chǎn)可能返還被害人，也可能予以沒收并上繳國庫。

責令退賠強調(diào)的是對原財物權(quán)利人所應(yīng)進行的賠償，這是針對犯罪分子違法所得的相關(guān)財物不存在時的處置，屬于最終的實體處置。[1]

（三）追繳、責令退賠著眼于財物，由司法機關(guān)主動實施，具有保護被害人民事權(quán)利的功能

關(guān)于追繳和責令退賠的性質(zhì)，實務(wù)界存有多種不同的看法，如強制措施說、寬限說、其他行政制裁說、強制處理方法等。[2]筆者認為，對追贓和責令退賠進行定性的價值有限，與其停留在定性之爭，倒不如通過把握如下特點，更充分地理解其制度內(nèi)涵：第一，追繳和責令退賠著眼于財物追索，有別于著眼于損失填補的民事賠償；第二，是司法機關(guān)主動實施的行為，區(qū)別于有賴被害人自行提起的刑事附帶民事訴訟；第三，具有補償性，具有保護被害人民事權(quán)利的功能。

二、2013年前：追繳、責令退賠未能彌補損失的，追繳、責令退賠不能阻卻民事訴訟

（一）規(guī)范依據(jù)

最高法院2000年12月頒布《刑事附帶民事訴訟范圍規(guī)定》（已廢止）第5條規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！?/span>

（二）原因與理由

1.刑事判決未判決追繳或責令退賠，被害人無法通過刑事追繳、責令退賠程序救濟

主流觀點認為，追繳、責令退賠不應(yīng)是刑事判決內(nèi)容，其理由主要有[3]：

第一，追繳或責令退賠并不是一種刑罰，將其作為刑事判決的內(nèi)容沒有法律依據(jù)。

第二，責令退賠作為司法機關(guān)的一項附帶性工作，是司法機關(guān)的一項職責。責令退賠工作應(yīng)當在判決宣告前結(jié)束，如果在判決宣告前退賠事項不能落實到位而判決責令退賠，那么，責令退賠就變成了需要等待強制執(zhí)行的民事賠償判決，這與責令退賠是司法機關(guān)承擔的職責性質(zhì)相違背。

第三，追繳、責令退賠所針對的是，司法機關(guān)在偵查、審理階段已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得。相關(guān)規(guī)定對司法機關(guān)沒有掌控的犯罪分子違法所得由誰來追繳、如何追繳以及由誰來強制執(zhí)行退賠、如何強制執(zhí)行退賠沒有做出任何規(guī)定，判決追繳、責令退賠沒有實際價值。

第四，繼續(xù)追繳是司法機關(guān)主動作出的，被害人處于被動地位，難以很好地保護自身利益。雖然刑事訴訟法賦予被害人訴訟當事人身份，但是，在刑事訴訟中對被告人的控訴職能是由公訴機關(guān)行使，被害人如果不提起附帶民事訴訟，實際上在刑事訴訟中并沒有獨立地位，甚至參與庭審者都寥寥無幾。在對涉案財物處理未經(jīng)各方舉證質(zhì)證和辯論的情況下，審判人員僅根據(jù)查明情況對涉案財物進行分配，并判決繼續(xù)追繳或者責令退賠，具有相當?shù)碾S意性。[4]

上述觀點，一定程度上代表著相當數(shù)量法官的意見。此也在一定程度上影響了司法實踐，從而導(dǎo)致大多數(shù)刑事判決未判決追繳或責令退賠，被害人無法通過刑事追繳、責令退賠程序救濟。

2.刑事判決追繳或責令退賠的判項不明確，被害人無法通過刑事執(zhí)行程序救濟

在人民法院判決追繳、責令退賠的判決中，有相當數(shù)量的案件判決退賠主體、退賠時限、退賠數(shù)額、受賠主體不明確[5]，該類判決與未判決追繳、責令退賠的判決類似，均會導(dǎo)致被害人無法通過刑事執(zhí)行程序受償。

3.相關(guān)執(zhí)行立法不完善，多數(shù)判決無法立案執(zhí)行，被害人通過退賠程序獲償存在實質(zhì)障礙

根據(jù)2007年《民事訴訟法》第201條第一款、1998年最高法院《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第358條（已被2012年《刑事訴訟法解釋》廢止），刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由人民法院執(zhí)行。

不過，最高法院1998年頒布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第2條，列舉了各類應(yīng)當由執(zhí)行庭負責執(zhí)行的法律文書，包括民事、行政判決、裁定、調(diào)解書以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書等。但是，繼續(xù)追繳或責令退賠判決并不在此列。

由于立法的模糊，司法實務(wù)中，責令退賠判決的立案執(zhí)行成為難題。有法官曾專門對某市兩級法院2009-2011年的責令退賠判決及執(zhí)行情況進行統(tǒng)計，結(jié)果顯示：所有責令退賠判決中，能夠立案執(zhí)行的案件僅占總判決書的4.6%。由此可見，大多數(shù)責令退賠判決處于無法執(zhí)行的狀態(tài)。[6]

三、2013年后：在原物、本金范圍內(nèi)，追繳、責令退賠能夠阻卻民事訴訟

（一）規(guī)范依據(jù)

1.最高法院2012年頒布的《刑事訴訟法解釋》廢止《刑事附帶民事訴訟范圍規(guī)定》后，并未沿用“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人另行提起民事訴訟人民法院可以受理”的規(guī)定。此等修改應(yīng)如何理解，司法實務(wù)存有爭議

目前，最高法院2000年《刑事附帶民事訴訟范圍規(guī)定》第5條已被《刑事訴訟法解釋》第139條“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”的規(guī)定取代。

《最高法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》一書明確，在經(jīng)過追繳退賠程序后被害人仍不能彌補損失的，被害人不能另行提起民事訴訟。具體來說，最高法院認為：如經(jīng)司法機關(guān)追繳或者責令退賠，仍不能彌補被害人損失，通常表明被告人已無退還或者賠償能力，被害人另行提起民事訴訟后，只會獲得無執(zhí)行可能的“空判”，既增加當事人訴累，又影響裁判權(quán)威，影響案結(jié)事了，如發(fā)現(xiàn)被告人仍有違法所得未能追繳或者仍有退賠能力的，由司法機關(guān)繼續(xù)依法追繳或者責令退賠即可，也不必由被害人另行提起民事訴訟[7]。[8]

不過，同樣該書中，最高法院又存有與上述觀點相矛盾的論述?！叭绻?jīng)追繳、退賠，被害人的損失仍未得到彌補的，被害人依據(jù)《刑事附帶民事訴訟范圍規(guī)定》第5條之規(guī)定，有權(quán)向人民法院的民事審判庭另行提起民事訴訟?！辈⒄J為，該規(guī)定是合理的，“因為，刑事案件被害人提起民事訴訟的權(quán)利，不應(yīng)當因為公權(quán)力主動性不足、不力以及行使不當、犯罪分子不退賠等非自身的外在原因而喪失。”“至此，對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，刑法以及相關(guān)的司法解釋賦予被害人多種救濟途徑，一是請求追繳或者退賠；二是向人民法院提起民事訴訟?！?/span>[9]

由此可見，《刑訴法解釋》第139條應(yīng)如何解釋，被害人另行提起民事訴訟是否應(yīng)予受理，司法實務(wù)仍存有爭議。

2.2013年《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》明確，被害人另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置財產(chǎn)的，人民法院不予受理

《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（下稱“《適用刑法第六十四條批復(fù)》”）規(guī)定，“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。”

（二）原因及理由

1.對審判時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，人民法院應(yīng)當判決繼續(xù)追繳或者責令退賠，且裁判文書表述應(yīng)明確、具體

最初，確立刑事判決應(yīng)寫明追繳、責令退賠規(guī)則的是2013年《適用刑法第六十四條批復(fù)》，其規(guī)定“追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當注明?！?/span>

隨后，2014年《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（下稱“《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行規(guī)定》”）第6條第一款、2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（以下簡稱“《刑事訴訟涉案財物處置意見》”）第9條對該問題再次進行了明確。其中，《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行規(guī)定》第6條第三款還規(guī)定，“判處追繳或者責令退賠的，應(yīng)當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關(guān)情況?！?/span>

2.明確判處繼續(xù)追繳、責令退賠的，由人民法院負責執(zhí)行

2014年《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行規(guī)定》第1條首次確立，人民法院判處繼續(xù)追繳、責令退賠的，由人民法院負責執(zhí)行。隨后，2015年《刑事訴訟涉案財物處置意見》第9條對該問題進行了進一步明確。

3.保全及執(zhí)行立案等相關(guān)配套措施得到完善

除前述措施外，《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行規(guī)定》還規(guī)定，對于可能判處責令退賠的案件，可以適用保全措施；執(zhí)行立案工作由刑事審判部門依職權(quán)啟動，追繳、責令退賠的相關(guān)配套措施得到進一步完善。

四、現(xiàn)行規(guī)范下，追繳、責令退賠不能阻卻民事訴訟的相關(guān)裁判規(guī)則梳理及分析

（一）法院未判決追繳、責令退賠，或判決追繳、責令退賠不明的裁判觀點及分析

1.裁判觀點：通過追繳、責令退賠程序無法得到救濟，被害人可另行提起民事訴訟

在（2017）高法民再304號案和（2017）最高法民申4094號案中，最高法院認為，應(yīng)最大限度地保護被害人的合法權(quán)益，即刑事追贓與民事訴訟不應(yīng)該是非此即彼的關(guān)系，在保護被害人的合法權(quán)益方面應(yīng)是相互補充的關(guān)系，因而，在通過刑事追贓、退賠不能彌補被害人全部損失的情況下，應(yīng)賦予被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利。

2.本文觀點：前述情形屬刑事裁判錯誤或不規(guī)范的做法，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，被害人理應(yīng)通過裁定補正或?qū)徟斜O(jiān)督程序解決。前述裁判觀點雖出于最大化保護被害人利益的考慮同意被害人另行起訴，但有違現(xiàn)行規(guī)定，應(yīng)予糾正。

人民法院應(yīng)判決追繳、責令退賠但未判決，或判決追繳、責令退賠不明確的，根據(jù)《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行規(guī)定》第15條規(guī)定，該種情形可以通過裁定補正或?qū)徟斜O(jiān)督程序解決。由此來看，前述裁判觀點有違現(xiàn)行法，應(yīng)予以糾正。另外，在現(xiàn)行法提供救濟路徑的情況下，為何被害人會選擇另行起訴的方式處理該問題，現(xiàn)行規(guī)定是否合理是我們要考慮的問題。

（二）追繳、責令退賠程序能否阻卻被害人向被告人之外的其他責任主體另行起訴的裁判觀點及分析

1.裁判觀點1：主合同的債務(wù)人被刑事判決認定為犯罪的，債權(quán)人可以請求擔保人承擔民事責任

在（2017）高法民再304號案中，建興棉花公司、夏常余通過欺騙手段獲取農(nóng)發(fā)行金塔支行的貸款，且在騙取貸款后將部分款項挪作他用，致使金融資產(chǎn)受損，其行為已經(jīng)刑事判決認定構(gòu)成騙取貸款罪。最高法院認為，農(nóng)發(fā)行金塔支行與建興棉花公司簽訂《流動資金借款合同》，農(nóng)發(fā)行金塔支行屬被欺詐的一方，農(nóng)發(fā)行金塔支行對《流動資金借款合同》享有撤銷權(quán)，但其并未依法主張撤銷，故案涉《流動資金借款合同》為有效合同，為擔保該合同項下借款所簽訂的擔保合同作為從合同，也為有效合同；農(nóng)發(fā)行金塔支行據(jù)此向債務(wù)人和各擔保人主張權(quán)利，符合法律規(guī)定和合同約定。

2.裁判觀點2：以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌犯罪或者生效裁判認定行為人構(gòu)成犯罪，合同相對人可以請求該法人、非法人組織或他人承擔責任

在（2017）最高法民申1914號案中，趙遠征私自以中輕公司名義與遠大公司簽訂委托代理進口棕櫚油合同，并采取偽造遠大公司提貨單據(jù)的手段，騙取遠大公司上述合同項下的棕櫚油2392噸，造成該公司損失人民幣1476萬元。刑事判決認定，趙遠征構(gòu)成合同詐騙罪、國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。最高法院認為，趙遠征在與遠大公司簽訂《代理協(xié)議》時具有代理中輕公司簽訂該協(xié)議的身份和權(quán)限，其以中輕公司的名義與中遠公司簽訂《代理協(xié)議》構(gòu)成表見代理，案涉《代理協(xié)議》有效、中輕公司承擔合同責任符合《經(jīng)濟糾紛案件涉及經(jīng)濟犯罪規(guī)定》第三條的規(guī)定。

3.裁判觀點3：在刑事判決對刑事責任主體進行追贓，民事判決其他責任主體承擔民事責任的情形下，應(yīng)對追贓與民事責任的認定和執(zhí)行進行協(xié)調(diào)，以解決被害人可能雙重受償?shù)膯栴}

關(guān)于在責任主體不同但民事合同系犯罪手段、民事訴爭標的物與刑事追贓同一的情況下，有觀點認為如不駁回起訴可能會導(dǎo)致當事人雙重受償?shù)膯栴}，最高法院在（2017）最高法民申1914號案中認為，在刑民交叉案件中，由于救濟的法益不同、責任形式不同，刑事案件與民事案件對于刑事被害人或者民事權(quán)利人的救濟方式并不相同。在刑事判決明確進行追贓，民事判決判決責任人承擔民事責任的情形下，應(yīng)對追贓與民事責任的認定和執(zhí)行進行協(xié)調(diào)。在民事案件審理過程中，追贓款應(yīng)從民事責任人賠償范圍內(nèi)進行扣減。在執(zhí)行過程中，執(zhí)行法院應(yīng)結(jié)合民事責任、刑事責任的認定，確定民事責任人應(yīng)承擔的民事責任范圍和贓款的退還對象，避免被害人雙重受償。在民事案件已經(jīng)執(zhí)行完畢、刑事被害人的民事權(quán)益得到全部救濟的情形下，因刑事責任主體是民事責任的最終責任人，民事案件的責任人承擔完民事責任后有權(quán)向罪犯追償，因此，贓款應(yīng)退還給民事責任人。

4.本文觀點：存在共同侵權(quán)或民商事合同存在擔保的情形中，追繳、責令退賠程序不能阻卻被害人向刑事責任主體之外的其他責任主體另行起訴

刑事程序中的犯罪行為人往往將違法所得揮霍一空，刑事追贓程序往往無贓可追，導(dǎo)致追繳、責令退賠的“空判”概率很大。對于未納入刑事法律評價體系的其他責任主體，是否承擔責任在民事法律的范疇內(nèi)進行評價具有一定的必要性。尤其當其他責任主體可能存在共同侵權(quán)或擔保合同關(guān)系等情形的，允許被害人另訴有助于最大化保障其權(quán)益，彌補刑事追贓的不足。至于被害人可能重復(fù)受償?shù)膯栴}，則可以通過刑事追贓與民事責任的認定和執(zhí)行程序進行協(xié)調(diào)解決。

（三）其他責任主體（擔保人、共同侵權(quán)人等）承擔責任后是否可以向刑事責任主體追償或進入刑事程序參與分配的裁判觀點及分析

1.裁判觀點1：在生效刑事判決已經(jīng)判處繼續(xù)向刑事責任主體追繳彌補被害人損失的情況下，其他責任主體應(yīng)就追贓不足部分承擔賠償責任

在（2018）閩民申571號案及 （2015）浙民終字第22號案中，福建高院及浙江高院均采該種裁判觀點。不過，關(guān)于浙江高院判決“中信銀行股份有限公司溫州柳市支行賠償黃樂琴在高喜樂退賠不能后經(jīng)濟損失的50％，該款限判決生效且在高喜樂退賠不能之后二十日內(nèi)支付完畢”，實際操作中具體應(yīng)如何理解“退賠不能”仍存有較大爭議，此有待司法實踐的探索嘗試或出臺相關(guān)規(guī)定進行厘清。

2.裁判觀點2：其他責任主體在賠償范圍之內(nèi)可以取代被害人參與贓款贓物的分配

在（2014）黔高民商終字第20號案中，貴州省高級人民法院在判決主文認為，其他責任主體在賠償范圍之內(nèi)可以取代被害人參與贓款贓物的分配，此在一定程度上填補了法律規(guī)定的空白。

3.本文觀點：其他責任主體承擔責任后能否追償或參與分配，應(yīng)根據(jù)民事法律規(guī)定判斷

本文認為，不能僅因為被告人無法賠償為由否定其他責任主體本應(yīng)享有的追償權(quán)，其他責任主體是否享有追償權(quán)應(yīng)根據(jù)民事法律規(guī)定判斷。被害人通過刑事追贓及另行民事訴訟挽回損失后，其他責任主體往往成為事實上的受害者，其在刑事追贓程序中的地位，亟待立法予以完善。

（四）經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失（利息、折舊等），被害人能否另行提起民事訴訟的裁判觀點及分析

1. 原物、本金未能全部追繳或退賠，被害人另行提起民事訴訟的，人民法院不予受理

最高法院在《<關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)>的解讀》中認為：“經(jīng)過追繳或者退賠，贓物（原物）沒有全部追繳，贓款（本金）沒有全部退賠，或者兼而有之，被害人的損失仍未得到彌補。此種情形，一般表明贓物已無法追繳，被告人也無退賠能力，類似于無法執(zhí)行的情況。但是，由于已經(jīng)在刑事判決中判決繼續(xù)追繳或者責令退賠，任何時候，只要發(fā)現(xiàn)被告人有財產(chǎn)，司法機關(guān)均可依法追繳或者強制執(zhí)行。被害人另行提起民事訴訟的，人民法院不予受理，否則就會造成刑事判決和民事判決的重復(fù)、沖突?！?/span>

2.原物、本金已經(jīng)全部追繳或退賠，但被害人的損失仍未得到彌補，被害人向人民法院另行起訴的，人民法院是否受理

（1）刑事追繳退賠程序中的損失不包括利息、折舊損失

《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行規(guī)定》第10條第一款規(guī)定，“對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當一并追繳。”該條第四款規(guī)定，“對于被害人的損失，應(yīng)當按照刑事裁判認定的實際損失予以發(fā)還或者賠償。”對此，最高法院《<關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定>的理解與適用》認為，“實際損失”僅指被害人原有財物的等價賠償，而不包括其他損失的賠償。并且，雖然人民法院應(yīng)當對贓款贓物及其收益應(yīng)當一并追繳，但收益應(yīng)上繳國庫。[10]根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合司法實務(wù)操作可知，退賠被害人的損失應(yīng)僅指本金損失、原物損失，而不包括被害人利息、折舊等損失。[11]

（2）《適用刑法第六十四條批復(fù)》對該情形并未規(guī)定

《適用刑法第六十四條批復(fù)》規(guī)定，“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理?！庇杏^點認為，該規(guī)定所針對的正是被害人原物已經(jīng)全部追繳、本金已經(jīng)全部退賠、但其損失仍未得到彌補的情形。[12]但其實，此屬于對該條款的誤解。

從文義來看，該條所針對的是被害人另行提起民事訴訟請求返還原物及本金的情形。再者，最高法院《<關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)>的解讀》也明確，“追繳原物或者退賠本金后仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院是否受理，仍有分歧意見?！?/span>[13]

（3）最高法院傾向性意見：應(yīng)依法保障當事人的訴權(quán)，人民法院應(yīng)當予以受理

《刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或者退賠不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的處理問題》（載于《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》第61輯）一文中，最高法院王毓瑩法官認為，刑事訴訟的追繳和退賠程序?qū)儆诠珯?quán)力，且局限于刑事訴訟，根本不能代替當事人行使私權(quán)救濟。

具體來說，我國刑事訴訟法雖然將被害人規(guī)定為訴訟當事人，但對被害人的保護力度卻非常小。被害人在刑事訴訟中不能提出獨立的訴訟請求，對刑事判決不服，不能提出上訴，只能請求檢察院抗訴。所以，我國刑事訴訟的功能定位就是側(cè)重于公權(quán)保護，而對被害人的私權(quán)保護卻基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人（無被害人的犯罪除外），他們在無法通過刑事訴訟程序充分保護其被侵犯的權(quán)利的情況下，選擇通過民事訴訟程序保護其應(yīng)有的權(quán)利，就具有正當性。因此，應(yīng)當尊重當事人的訴訟權(quán)利，刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當予以受理。[14]

五、應(yīng)然層面的考量

（一）追繳、責令退賠程序能否阻卻民事訴訟

1.情形1：當追繳、責令退賠程序僅對司法機關(guān)已經(jīng)掌握的違法所得進行處理，被害人有權(quán)向相關(guān)責任人提起民事訴訟

最初的追繳、責令退賠制度中，司法機關(guān)有權(quán)追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財產(chǎn)及時發(fā)還被害人。但是，這些司法機關(guān)的追繳、發(fā)還行為都是針對司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得。[15]至于最終的處理意見，人民法院應(yīng)在判決書的查明事實部分確認哪些是犯罪分子違法所得，并說明司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的現(xiàn)實狀態(tài)。在本院認為部分，法院應(yīng)該表明對司法機關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的處理意見，如贓款贓物發(fā)還被害人。

在該種情形下，筆者認為，在刑事訴訟程序進行的同時，被害人有權(quán)隨時提起民事訴訟向相關(guān)責任人（包括被告）主張其民事權(quán)益。在民事判決與刑事判決相重合的部分，則可以通過協(xié)調(diào)執(zhí)行程序處理。

2.情形2：當追繳、責令退賠程序類似于刑事附帶民事程序時，被害人在任何時候均不能另行提起民事訴訟

如果未來立法機關(guān)對追繳、責令退賠程序進一步完善，使其類似于刑事附帶民事訴訟程序，如被害人能夠提起訴訟請求，可以進行舉證、質(zhì)證、發(fā)表辯論意見等，能夠?qū)ε袥Q進行上訴，則此時追繳、責令退賠程序能夠完全阻卻民事訴訟。也即，被告非法占有、處置被害人財產(chǎn)時，無論在任何情形下，當事人均只能通過追繳、責令退賠程序解決，而不能另行提起民事訴訟。

3.現(xiàn)行追繳、責令退賠制度能否阻卻民事訴訟的分析

（1）在生效刑事裁判判處追繳或責令退賠前，被害人可以隨時向相關(guān)責任人提起民事訴訟

相比于情形2，現(xiàn)行追繳、責令退賠制度中被害人不能提出訴訟請求，不能舉證、質(zhì)證，對刑事判決不服不能提出上訴。由此來看，雖然現(xiàn)行制度允許人民法院判決追繳、責令退賠，并對退賠判決的執(zhí)行進行了較為詳細的規(guī)定，但其與一般的民事訴訟程序仍相去甚遠。鑒此，為保護被害人的基本民事訴權(quán)，應(yīng)允許被害人在生效刑事裁判判處追繳或責令退賠前，向相關(guān)責任人提起民事訴訟。

（2）在生效刑事裁判判處追繳或責令退賠后，被害人就同一事實提起民事訴訟的，應(yīng)當裁定駁回起訴

此時，由于被害人可通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)其民事權(quán)益，因此其不應(yīng)就同一事實另行提起民事訴訟。對于被害人認為刑事判決錯誤的情形，其可以以追繳、責令退賠不明確或未能彌補損失為由，另行提起民事訴訟。

（3）追繳、責令退賠未能彌補被害人損失（利息、折舊等）時，被害人可另行提起民事訴訟

對于該種情形，筆者同意前述最高法院的意見。同時，筆者也認為，如果僅僅因為案件涉嫌刑事犯罪就否定了受害人對于此類涉財案件利息、折舊的受償權(quán)，會造成此類案件在認定為刑事犯罪前作為民事糾紛處理賠償數(shù)額高，而認定為刑事案件后獲賠數(shù)額低的結(jié)果，進而造成處理尺度的偏差。

4.為疏解被害人另行提起民事訴訟與現(xiàn)行追繳、責令退賠程序間的沖突，現(xiàn)行追繳、責令退賠制度應(yīng)在情形1的基礎(chǔ)上進行完善

根據(jù)前述觀點，被害人在生效刑事裁判判處追繳或責令退賠前可以隨時向相關(guān)責任人提起民事訴訟。由此將產(chǎn)生以下問題：第一，刑事程序與民事程序?qū)ν皇马椬鞒鱿嗤袥Q，由此造成司法資源的浪費；第二，刑事程序與民事程序?qū)ν皇马椬鞒霾煌呐袥Q，從而影響司法權(quán)威。鑒此，本文認為，應(yīng)將現(xiàn)行追繳、責令退賠程序修改為情形1，以回歸追繳、責令退賠程序的原貌，疏解相關(guān)癥結(jié)。

（二）其他責任主體參與刑事追贓程序的制度設(shè)計

作為其他責任主體（如保證人、被代表的法人、非法人組織等）在承擔民事責任后，如何對刑事責任主體進行追償?shù)膯栴}，規(guī)則上尚處于真空地帶，實踐中亟待回應(yīng)。

該追償程序的設(shè)計，還需要諸多細節(jié)規(guī)定：第一，是通過民事訴訟解決，還是直接參與刑事判決執(zhí)行程序；第二，追償是直接替代被害人身份還是與普通債權(quán)人一并參與分配；第三，其他責任主體為多人，且先后取得民事判決，如何協(xié)調(diào)追償中的公平分配。

對于上述問題，我們初步分析認為：首先，因民事追償權(quán)的案件事實通常較為清楚，且刑事犯罪行為人多處于被羈押甚或脫逃狀態(tài)，提起民事訴訟明顯降低追償效率。建議從實踐出發(fā)，設(shè)計其他責任人直接參與刑事執(zhí)行程序的路徑。其次，其他責任主體不應(yīng)直接取代被害人身份，而應(yīng)與其他普通債權(quán)人一起參與分配。其他責任主體享有的追償權(quán)本質(zhì)上屬于民事債權(quán)，與刑事被害人因犯罪行為遭受侵害有本質(zhì)區(qū)別，因此，將其他責任主體視為普通債權(quán)人更為合理，亦有利于保護其他債權(quán)人利益。最后，其他責任主體為多人且先后取得民事判決的，可以參照《民事訴訟法》參與分配的相關(guān)規(guī)定，對已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)（給被害人償付的民事判決）的責任人在刑事執(zhí)行完畢前，有權(quán)提交參與財產(chǎn)分配申請，法院可以根據(jù)其申請制作分配方案，以解決公平受償問題。

注釋：

[1]曲升霞，袁江華：《論我國<刑法>第64條的理解與適用——兼議我國<刑法>第64條的完善》，《法律適用》2007年第4期，第86頁。

[2]何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，第293頁。

[3]以下前三點理由見師偉、湯金鐘：《追繳或責令退賠不應(yīng)是刑事判決內(nèi)容》，《人民法院報》2005年8月24日。

[4]劉延和：《追繳、責令退賠和刑事沒收探討》，《人民司法》2004年第12期，第45頁。

[5]袁輝（江蘇省連云港市中級人民法院研究室法官）：《責令退賠空判現(xiàn)象實證研究——以L市兩級法院刑事判決為中心的考察》，《法律適用》2015年第1期，第88頁。

[6]見前注，袁輝文，第88頁。

[7]原文此處為“附帶民事訴訟”，結(jié)合上下文可知，此處應(yīng)為“民事訴訟”，原文應(yīng)為筆誤。

[8]江必新主編：《最高人民法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第431頁。

[9]見前注江必新主編書，第434頁。

[10]原文解讀為：對于贓款贓物的收益部分，適當發(fā)還被害人具有一定合理性。由于刑事財產(chǎn)執(zhí)行適用民事執(zhí)行的遲延履行責任無法律依據(jù)，同時，刑法第六十四條規(guī)定的退賠，是在違法所得的財物無法追回的情況下，責令犯罪人對被害人原有財物的等價賠償，而不包括其他損失的賠償，執(zhí)行中應(yīng)當按照審判中的標準予以處理，即依據(jù)刑事裁判認定的被害人實際損失予以返還或賠償。贓款贓物產(chǎn)生的收益則上繳國庫。見劉貴祥，閆燕：《<關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定>的理解與適用》，《人民司法（應(yīng)用）》2015年第1期，第24頁。

[11]見前注4，成越，成延洲文，第81頁。

[12]見前注4，成越，成延洲文，第81頁。

[13]見前注2，黃應(yīng)生文，第29頁。

[14]見王毓瑩（最高院民一庭）：《刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或者退賠不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的處理問題》，《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》2015年第1期，第184頁。

[15]見前注3，師偉，湯金鐘文。