建設工程施工合同的效力直接關系到工程價款的結(jié)算，也關系到當事人對案件訴訟方案的設定。裁判人員在審理此類案件時，首先也會主動審查合同效力問題，并載入裁判文書中。因此，施工合同的效力問題，是處理建設工程施工合同糾紛案件的基礎和前提。實踐中，由于當事人違反資質(zhì)管理、招投標管理或者建設工程規(guī)劃審批等方面的規(guī)定，導致建設工程領域存在大量的無效合同。本文僅就施工合同無效的情形進行梳理闡述。

一、違反資質(zhì)管理規(guī)定的施工合同無效

1. 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，就是說，承包人沒有取得任何序列的任何等級。

2. 承包人超越資質(zhì)等級承接工程，是指低資質(zhì)的等級去承包高資質(zhì)等級的工程，如二級專業(yè)承包單位去承接一級專業(yè)承包單位的工程。

3. 借用資質(zhì)，是指沒有資質(zhì)或沒有相應資質(zhì)的單位或個人借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義承攬工程（即“掛靠”）。

我國建筑施工領域?qū)嵭袊栏竦馁Y質(zhì)準入制度，《建筑法》規(guī)定了施工企業(yè)實行資質(zhì)強制管理?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中，對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列，而每個序列下面又分為若干資質(zhì)等級。與無資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的，不能作為無效合同處理。

二、非法轉(zhuǎn)包的施工合同無效

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

三、違法分包建設工程的施工合同無效

違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》等法律法規(guī)對轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包等行為進行了列舉性規(guī)定，為以后實務中對上述違法行為的查處和認定提供了法律依據(jù)。

四、違反招投標管理規(guī)定的施工合同無效

1. 建設工程必須進行招標而未招標的施工合同無效；

按照《招標投標法》、《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》的規(guī)定，凡屬必須招標范圍的工程未進行招投標的，簽訂的施工合同無效。

2. 投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效；

3. 投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效；

4. 投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效；

5. 招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，中標無效；

6. 依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效；

7. 違反招投標管理規(guī)定，影響中標結(jié)果的，中標無效；

① 招標代理機構泄露應當保密的招標信息，影響中標結(jié)果的，中標無效；

② 招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益，影響中標結(jié)果的，中標無效；

③ 招標人向他人透露應當保密的招標信息，或泄露標底，影響中標結(jié)果的，中標無效；

④ 依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果的，中標無效；

中標是招標人與中標人簽訂施工合同的前提條件，中標通知書一經(jīng)送達，即對招標人和中標人產(chǎn)生法律約束力，中標無效必然導致施工合同無效。

8. 低于成本價中標的施工合同無效。

低于成本價的投標不能中標，是《招標投標法》及相關法律法規(guī)規(guī)定的詳審廢標條件。《招標投標法及其實施條例》和《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》等法律法規(guī)規(guī)定：“投標報價不得低于工程成本，不得高于最高投標限價”。但在實際評標過程中，由于評審時間有限，評標委員會只能對投標文件進行書面審查和形式審查，對具體招標項目的成本價的量化和認定存在很大的困難，因此，很少有評標委員會會以低于成本價為由否決投標。如果招標人對招標項目采取經(jīng)評審的最低投標價法，或雖然采取綜合評估法，但對投標報價得分賦予了很高的比例時，就有可能使得低于成本價的投標中標，并得以簽署施工合同。實踐中，由于低于成本價施工合同的存在，給施工合同履行、施工質(zhì)量造成了極大的隱患，給人民的生命、財產(chǎn)安全造成了極大的威脅，侵害了社會公共利益。同時無效標成為有效標并中標的情況，對于其他參與競標的未中標人是一種實質(zhì)上的不公平，不公正，嚴重破壞了招投標市場的秩序。因此，筆者認為，雖然低于成本價的量化和認定不易操作，但從立法本意來講，這種合同應屬無效是毋庸置疑的。

五、發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的施工合同無效

《施工合同司法解釋（二）》第二條規(guī)定，當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。這條規(guī)定可作三方面理解：第一，對于未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設的違法建筑的認定和處理，屬于國家有關行政機關的職權范圍，應避免通過民事審判變相為違法建筑確權。第二，對于發(fā)包人取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的寬限期截止到起訴前。第三，建設工程施工合同往往會涉及到很多疑難復雜的問題，審理時間長難度大，如果發(fā)包人在起訴后，一審法庭辯論終結(jié)前取得上述規(guī)劃審批手續(xù)的，是否一律認定施工合同無效呢？筆者認為，實踐中應由裁判人員根據(jù)具體案情靈活把握，區(qū)別對待，不應一概認定合同無效。

六、其他違反《合同法》五十二條規(guī)定的施工合同無效

以上是建設工程施工合同糾紛中六類合同無效的情形，但是我們應當注意到，這些只是典型情形，并非建設工程施工合同的全部無效情形，具體我們還應當以合同法第五十二條為主要判斷依據(jù)，再結(jié)合具體案例予以分析。

郭玲香        國浩太原辦公室律師