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郭菲　蚌埠仲裁委員會(huì)

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最高院建設(shè)工程司法解釋二＋答記者問(wèn)

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建設(shè)工程施工合同中，關(guān)于開工時(shí)間的約定經(jīng)常是以開工令為準(zhǔn)。如果是固定總價(jià)合同，但是發(fā)包人因?yàn)榉N種原因在合同簽訂后遲延很久才發(fā)出開工令，而在這個(gè)期間內(nèi)材料價(jià)格又出現(xiàn)了大幅上漲情形，那么承包人就面臨著不開工違約、開工又會(huì)虧本的左右為難境地。此時(shí)，承包人往往很難找到解除合同的理由。根據(jù)《合同法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）債務(wù)的履行費(fèi)用過(guò)高”。那么，針對(duì)前述情形，承包人是否可以《合同法》第110條作為抗辯依據(jù)，維護(hù)自己的權(quán)益呢？

一、施工合同中的工期與開工時(shí)間

工期是建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容之一，工期法定的含義是什么，涉及到工期約定的理解和適用，必須首先予以明確。

在1999年版《中，工期定義是：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計(jì)算的承包天數(shù)；在2013年版《建設(shè)工程施工合同中，工期是指在合同協(xié)議書約定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同約定所作的期限變更；2016年住建部《建筑安裝工程工期定額》（TY01-89-2016）總說(shuō)明第4條規(guī)定：本定額工期是指自開工之日起，到完成各章、節(jié)所包含的全部工程內(nèi)容并達(dá)到國(guó)家驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)之日止的日歷天數(shù)（包括法定節(jié)假日）；2011年《安徽省建設(shè)工程工期定額》［1］第一部分說(shuō)明第3條規(guī)定：?jiǎn)雾?xiàng)工程工期是指單項(xiàng)工程從基礎(chǔ)破土開工（或原樁位打基礎(chǔ)樁）起至完成建筑安裝工程施工全部?jī)?nèi)容，并達(dá)到國(guó)家驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)之日止的全過(guò)程所需的日歷天數(shù)。

從以上幾個(gè)定義可以看出，首先工期是一個(gè)日歷天數(shù)，這個(gè)沒有爭(zhēng)議；其次，工期概念包不包括開竣工日期，對(duì)此有些爭(zhēng)議。99版合同就是指天數(shù)，13版合同把工期定義為期限，相比之下這是一個(gè)根本的不同。期限的意思肯定不僅是指多少天，而是指有明確截止日期的時(shí)間段，否則期限就沒有意義了。

例如，我找你借款，期限三個(gè)月，但不講是什么日期開始的三個(gè)月，那這個(gè)期限對(duì)于還款義務(wù)的約束相對(duì)來(lái)說(shuō)不夠明確。在《合同法》中，多次用到期限一詞，如承諾期限、履行期限、交付期限等，均是指包含明確開始和截止日期的時(shí)間段。同時(shí)，通過(guò)主管部門發(fā)布的工期定額也可看出，工期要有開始和結(jié)束的日期。從工程施工角度看，工期也必須要有一個(gè)開竣工時(shí)間。如果僅明確日歷天數(shù)，不明確開工時(shí)間，不僅承包人無(wú)法評(píng)估施工成本，發(fā)包人無(wú)法編制工程預(yù)算，而且承包人的施工組織設(shè)計(jì)都無(wú)法完成，因?yàn)樽詈?jiǎn)單地說(shuō)，冬季施工是夏季施工措施是不一樣的。

這也是13版合同相比于99版合同的進(jìn)步之處，這樣的進(jìn)步還表現(xiàn)在將協(xié)議書部分原“開工日期”、“竣工日期”改為“計(jì)劃開工日期”、“計(jì)劃竣工日期”，概念更加準(zhǔn)確，也更加符合實(shí)際。

實(shí)務(wù)中，開工日期一般以開工令為準(zhǔn)，而開工令的日期往往不是合同協(xié)議書中寫明的開工日期，所以發(fā)包人經(jīng)常是在開工日期后備注以開工令為準(zhǔn)，或者直接寫以開工令為準(zhǔn)，以避免己方在開工上違約。

針對(duì)此情況，13版合同設(shè)計(jì)了相應(yīng)的通用條款，即7.3.2規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計(jì)劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價(jià)格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤(rùn)?！边@樣，就一定程度上避免了施工合同成為任意工期下的合同。

二、承包人的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用

工程施工過(guò)程中，發(fā)包人、承包人都要承擔(dān)各種風(fēng)險(xiǎn)，其中最主要的是風(fēng)險(xiǎn)之一是價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。工程產(chǎn)品需要承包人投入人工和材料，而人工、材料以及機(jī)械的價(jià)格是隨著時(shí)間變化而變化的，這是正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。由于施工合同中交付工程和支付價(jià)款一般不是同時(shí)進(jìn)行，因此，承包人面臨施工成本變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)一般在施工合同中由發(fā)承包雙方約定如何分擔(dān)，由于發(fā)包人的優(yōu)勢(shì)地位，多數(shù)情況下是承包人承擔(dān)了這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的大部分。特別是在固定總價(jià)下，承包人基本上承擔(dān)了施工成本變動(dòng)的全部風(fēng)險(xiǎn)。

按照制度設(shè)計(jì)，施工合同應(yīng)當(dāng)明確合同價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍，并計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用是工程價(jià)款的組成部分，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）第2.0.9規(guī)定：“風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用指隱含于已標(biāo)價(jià)工程量清單綜合單價(jià)中，用于化解發(fā)承包雙方在工程合同中約定內(nèi)容和范圍內(nèi)的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用”。道理上講，承包人應(yīng)當(dāng)評(píng)估施工成本變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，再確定風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。對(duì)于開工日期不確定的固定總價(jià)施工合同，風(fēng)險(xiǎn)明顯比較大，承包人應(yīng)當(dāng)計(jì)取較高的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。

但是，事實(shí)上承包人在任何情況下都很少計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，因?yàn)槌邪说哪康氖侵袠?biāo)，計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用會(huì)增加投標(biāo)報(bào)價(jià)。而中標(biāo)之后，遇到的各種風(fēng)險(xiǎn)，承包人寧愿用其他方法來(lái)化解。在一些省市公布的費(fèi)用定額中，以人工費(fèi)和機(jī)具使用費(fèi)為計(jì)算基礎(chǔ)，風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用比例不高于2%，這一點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，材料價(jià)格略微上漲一些就沒有了。當(dāng)固定總價(jià)下，或者在總價(jià)合同中由承包人承擔(dān)人工、材料價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，打算讓承包人在合同中爭(zhēng)取一個(gè)有利的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，是不太現(xiàn)實(shí)的。如果施工合同再約定開工日期以開工令為準(zhǔn)，承包人面臨一個(gè)任意工期，那這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，或許只能憑“運(yùn)氣”了。

所以說(shuō)，承包人要重視風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的概念和法律影響。

一方面風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用是化解有限范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用，而不是應(yīng)對(duì)無(wú)限風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用。前述《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》里對(duì)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的定義為化解“約定內(nèi)容和范圍內(nèi)”的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)約定內(nèi)容和范圍在施工合同中應(yīng)當(dāng)是明確的，而發(fā)包人任意確定開工時(shí)間，價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)就沒有了邊界。

另一方面風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用是與工期密切相關(guān)的概念，也可以說(shuō)是在工期基礎(chǔ)上的一個(gè)概念?！栋不帐〗ㄔO(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（DBJ34/T-206-2005）第2.2.1條規(guī)定：“規(guī)定計(jì)量單位的綜合單價(jià)。按其組成分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤(rùn)和施工期間的風(fēng)險(xiǎn)因素費(fèi)組成”。因此，承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是工期內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，超過(guò)工期之外的，例如工期因發(fā)包人而延誤，或者任意工期下的風(fēng)險(xiǎn)，承包人是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。

三、固定總價(jià)下公平原則的適用

固定總價(jià)下，承包人按照工程量清單或者圖紙承諾了一個(gè)包干價(jià)，承擔(dān)了工期內(nèi)的所有價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。再疊加雙方?jīng)]有約定開工時(shí)間，或者約定以開工令為準(zhǔn)，則發(fā)包人基于合同約定可以在合同簽訂后任意時(shí)間下發(fā)開工令，在這個(gè)時(shí)間內(nèi)，人工價(jià)格特別是材料價(jià)格可能會(huì)發(fā)生較大變化。如果大幅上漲，承包人風(fēng)險(xiǎn)巨大，一方面必須履行合同，發(fā)包人可以請(qǐng)求繼續(xù)履行合同；另一方面，施工成本已經(jīng)遠(yuǎn)不是當(dāng)初報(bào)包干價(jià)時(shí)所核定的成本。

根據(jù)《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。這是合同法的基本原則，當(dāng)然適用于建設(shè)工程施工合同。前述的情況即違反了這個(gè)原則，發(fā)承包雙方權(quán)利義務(wù)不公平。

在發(fā)包人角度說(shuō)，其通過(guò)固定總價(jià)合同鎖定了工程價(jià)款，不承擔(dān)價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)；在承包人角度說(shuō)，由于開工時(shí)間不確定，施工成本亦不確定，承擔(dān)了無(wú)限制了價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，雙方權(quán)利義務(wù)失衡。風(fēng)險(xiǎn)必須是有限的，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中無(wú)限風(fēng)險(xiǎn)不能作為交易的基礎(chǔ)。即便是以經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)為主業(yè)的保險(xiǎn)公司來(lái)說(shuō)，任何險(xiǎn)種都有一個(gè)最高保額，這就是保險(xiǎn)公司可以承擔(dān)的最大風(fēng)險(xiǎn)。

施工合同從交付工程與支付價(jià)款不同時(shí)的特點(diǎn)看，類似于期貨交易，而期貨交易中，雙方都有止損的設(shè)計(jì)或者風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖的設(shè)計(jì)，也不是在無(wú)限風(fēng)險(xiǎn)下靠運(yùn)氣交易。所以13版合同通用條款規(guī)定了一個(gè)“90天的限制”，防止實(shí)際開工日期不確定下，承包人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)不確定。

公平原則是承包人在這種情況下維護(hù)自身權(quán)利的總原則，承包人應(yīng)當(dāng)詳細(xì)闡述施工合同有違公平原則的理由。同時(shí)，對(duì)于這樣的施工合同，承包人還可以主張合同目的已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同”，發(fā)包人的合同目的是獲得質(zhì)量符合要求的工程，承包人的合同目的是通過(guò)獲得工程價(jià)款而賺取利潤(rùn)。如果施工成本的大幅增加全部由承包人承擔(dān)，那么不僅承包人的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而且發(fā)包人的合同目的亦無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵谔潛p的情況下，承包人不能獲得可以覆蓋施工成本的價(jià)款，施工質(zhì)量無(wú)法保證。

四、合同法第110條的理解與運(yùn)用

根據(jù)合同法第110條，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)的，對(duì)方可以要求履行，但有幾類除外情形，其中之一就是“債務(wù)的履行費(fèi)用過(guò)高”。第110條的這個(gè)條款，在本文討論案件條件下，承包人應(yīng)當(dāng)充分理解并加以運(yùn)用。

最高人民法院公報(bào)曾在2006年第6期刊登了“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，裁判摘要中說(shuō)：

根據(jù)合同法第一百一十條規(guī)定，有違約行為的一方當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，沒有違約行為的另一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同，當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過(guò)合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時(shí)，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任，以保證對(duì)方當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)既得利益不因合同解除而減少。

這個(gè)案件雖然不是建設(shè)工程合同糾紛，但其裁判思路可以在建設(shè)工程合同糾紛中運(yùn)用。

關(guān)于履行費(fèi)用過(guò)高的問(wèn)題。在建筑、裝飾、安裝、市政等工程中，材料費(fèi)占工程價(jià)款的比例不等，但至少也在50%以上。即便按50%計(jì)算，材料價(jià)格上漲10%，總工程價(jià)款至少提高5%以上。前文已經(jīng)講過(guò)，施工合同中風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用很小，幾乎沒有，而國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的建筑業(yè)企業(yè)主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)中產(chǎn)值利潤(rùn)率為3.6%，因此承包人可以結(jié)合材料費(fèi)占比、材料信息價(jià)的漲幅、工程預(yù)算等，證明現(xiàn)在的施工成本已經(jīng)明顯超過(guò)了雙方簽訂合同時(shí)的施工成本，也明顯超過(guò)了合同價(jià)款。

當(dāng)然，通過(guò)鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見是最直接的證據(jù)，但鑒定需要費(fèi)用和時(shí)間，這時(shí)雙方合同沒有解除，損失還在繼續(xù)擴(kuò)大，所以通過(guò)鑒定舉證并不經(jīng)濟(jì)，選擇對(duì)工程價(jià)款及客觀條件變化的量化分析，以達(dá)到證明目的是一個(gè)比較好的選擇。認(rèn)定了履行費(fèi)用過(guò)高，承包人可以援引《合同法》第110條免于履行合同，避免因?yàn)槁男泻贤馐艿膿p失。

結(jié)論

總的來(lái)說(shuō)，承包人通過(guò)證據(jù)分析證明履行費(fèi)用過(guò)高的客觀事實(shí)，然后結(jié)合工期的概念、風(fēng)險(xiǎn)的概念、風(fēng)險(xiǎn)的約定等論述合同約定違反公平原則，再依據(jù)《合同法》第94條，舉證發(fā)包人前期義務(wù)未履行（開工遲延一般都是因?yàn)榘l(fā)包人前期準(zhǔn)備不足，無(wú)法提供開工條件），或者經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的項(xiàng)目中，舉證項(xiàng)目不符合招標(biāo)條件等，主張發(fā)包人構(gòu)成違約，承包人沒有過(guò)錯(cuò)并解除合同，以實(shí)現(xiàn)依法維護(hù)自身權(quán)益的目的。

［1］建標(biāo)〔2011〕307號(hào)。

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