劉俊海:《政府采購法》中的司法救濟(jì)制度

余文唐 2019-02-07

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《廣東財政》2003年第10期 | 劉俊海

一、全社會和有關(guān)政府部門要切實重視解決政府采購爭議
    健全、透明、公正、高效的司法救濟(jì)制度是政府采購法治中不可或缺的重要內(nèi)容。這種司法救濟(jì)制度既可給供應(yīng)商一個明白，也可還采購人和采購主管部門一個清白。對于供應(yīng)商來說，在其遭遇不公正待遇，而且無法與采購人或者采購主管部門妥善解決爭端時，尤其有必要經(jīng)過暢通的司法救濟(jì)途徑去討個令其信服的“說法”。這也是發(fā)達(dá)國家政府采購法制中的一條重要經(jīng)驗。原因很簡單，沒有一個健全的游戲裁判規(guī)則，供應(yīng)商、采購人和其他政府采購當(dāng)事人就很難真正信任政府采購市場，就很難放心大膽地參與到政府采購市場中來。

    建立健全政府采購司法救濟(jì)制度，也是我國政府采購立法的一項重要內(nèi)容?！墩少彿ā穼τ诠?yīng)商的質(zhì)疑程序、向政府采購監(jiān)督管理部門提起的行政復(fù)議程序、向法院提起的訴訟程序（含對采購人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提起的民事訴訟程序，以及對政府采購監(jiān)督管理部門提起的行政訴訟程序）。這些規(guī)定凝結(jié)著立法機(jī)關(guān)、政府采購部門、中介機(jī)構(gòu)和法學(xué)界的集體智慧，也有待于在政府采購實踐中進(jìn)一步貫徹落實。

    政府采購爭議本身并不可怕，關(guān)鍵在于如何高效、公平地處理這些爭議。由于我國《政府采購法》剛剛出臺，加之有關(guān)政府采購的行政規(guī)章尚不健全，致使政府采購司法救濟(jì)中的許多具體問題無法可依，無章可循。例如，由于各地財政部門政府采購辦、政府采購中心的法律地位不明確，各地財政部門政府采購辦在工程采購方面缺乏明確的執(zhí)法授權(quán)，致使供應(yīng)商投訴無門，即使某些政府采購辦公室有心幫忙，也愛莫能助。

    躺在堆積如山的政府采購糾紛上睡大覺，以求回避矛盾，當(dāng)然是不可取的。有必要進(jìn)一步解放思想，按照“三個代表”的要求，大膽探索快速、公正解決政府采購糾紛的新思路。

    二、要建立健全政府采購民事爭議解決機(jī)制

    雖然少數(shù)同志主張政府采購合同是行政合同，但法學(xué)界通說將其解為民事合同（或商事合同）。筆者認(rèn)為，政府采購合同是具有特殊性的民事合同，但其一般性大于特殊性。因此，《政府采購法》規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》和其他有關(guān)法律（如含有合同內(nèi)容的《建筑法》等行業(yè)管理立法）；但本法另有規(guī)定的，按照本法規(guī)定執(zhí)行。這里所說的“另有規(guī)定”既包括補充規(guī)定，也包括特別規(guī)定，但都應(yīng)慎重擬定，限制在必要限度內(nèi)。供應(yīng)商、采購人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的法律關(guān)系都是平等主體之間的橫向財產(chǎn)法律關(guān)系，與政府采購監(jiān)督管理部門和政府采購當(dāng)事人之間發(fā)生的縱向行政法律關(guān)系不同。這里所說的采購人，既包括分散的一般采購人，也包括集中采購人，集中采購人又包括綜合采購人與系統(tǒng)采購人（或稱部門采購人）。各地的政府采購中心大多屬于綜合采購人的范疇。他們行使作為采購人的民事權(quán)利，不是享有公權(quán)力的政府采購監(jiān)督管理部門。

    正因為政府采購合同從本質(zhì)上看屬于民商合同，因此對于政府采購監(jiān)督管理部門基于社會公共利益而終止合同，并給供應(yīng)商造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償供應(yīng)商由此遭受的全部實際損失，而不應(yīng)限于直接損失。德國實行全部實際損失賠償（全部直接損失與全部間接損失）原則；美國則實行部分實際損失賠償原則（全部直接損失與供應(yīng)商已經(jīng)供應(yīng)貨物、服務(wù)和工程部分所應(yīng)獲得的利潤）。為確保供應(yīng)商對政府采購市場的信心，對于政府采購監(jiān)督管理部門或者其他責(zé)任人對供應(yīng)商的賠償責(zé)任，也應(yīng)參酌德國和美國立法例的做法。對于供應(yīng)商違約的，采購人也有權(quán)根據(jù)《合同法》的規(guī)定追究其違約責(zé)任，承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。

    根據(jù)《政府采購法》規(guī)定，凡是平等主體的供應(yīng)商、采購人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在合同的訂立、效力、履行和違約責(zé)任等方面發(fā)生糾紛的，原則上都適用一般商事合同的四大解決途徑：友好協(xié)商、調(diào)解，仲裁和訴訟。這四大爭議解決途徑在運用的數(shù)量上依次遞減，構(gòu)成了一個“金字塔”型的結(jié)構(gòu)。其中，絕大多數(shù)政府采購爭議應(yīng)當(dāng)通過友好協(xié)商解決，因此友好協(xié)商構(gòu)成了金字塔的塔基。友好協(xié)商解決不成的，應(yīng)當(dāng)嘗試調(diào)解途徑。實際上，調(diào)解還是仲裁和訴訟機(jī)制中的必經(jīng)程序。因此，調(diào)解自然而然地構(gòu)成了金字塔的第二層，其重要性和適用范圍僅次于友好協(xié)商。如果友好協(xié)商和調(diào)解未果，而且政府采購的當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后訂有仲裁協(xié)議，則政府采購爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)予以仲裁。仲裁實行一裁終局，而非訴訟中的二審終身，因此更加快捷、方便。仲裁理所當(dāng)然地成了爭議解決金字塔中的第三層。如果友好協(xié)商和調(diào)解未果，而且缺乏政府采購當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，那么政府采購爭議只有訴至法院。訴訟因此成了解決政府采購爭議的最后一道防線，并居于金字塔的塔尖。

    1．要鼓勵政府采購糾紛的當(dāng)事人通過友好協(xié)商化解糾紛

    一旦發(fā)生政府采購糾紛，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先選擇友好協(xié)商的方式化解矛盾。通過協(xié)商的方式解決政府采購糾紛，無論是對于供應(yīng)商和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)來說，還是對于采購人來說，都具有省時、省力、省錢的特點，而且有利于保持自己守法重倫的良好形象，避免傷害對方的感情，有利于政府采購活動的順利開展。建議采購人（包括分散采購人和集中采購人）、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在其內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，受理供應(yīng)商的質(zhì)疑和投訴。對各方當(dāng)事人而言，為取得友好協(xié)商的成功，有必要保持應(yīng)有的風(fēng)度和姿態(tài)，切忌糾纏于細(xì)枝末節(jié)，執(zhí)理不讓人。

    2．進(jìn)一步提高調(diào)解的成功率

    政府采購當(dāng)事人在通過協(xié)商解決糾紛時，往往偏執(zhí)于一端之理，很難聽進(jìn)對方當(dāng)事人的不同意見，致使協(xié)商很容易擱淺。而由參與政府采購活動的其他第三人（包括政府采購監(jiān)督管理部門或者中介機(jī)構(gòu)）出面以調(diào)解方式解決政府采購糾紛，省去了爭議當(dāng)事人因為參加仲裁與訴訟所要投入的大量人力、物力與財力，也不傷害雙方當(dāng)事人之間的感情。但由于調(diào)解機(jī)制建立在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)之上，且調(diào)解機(jī)構(gòu)的人員編制、調(diào)查手段有限，更無強制執(zhí)行手段，致使不少糾紛要通過仲裁和訴訟解決。

    3．盡快打通消費糾紛的仲裁途徑

    同訴訟相比，仲裁實行一裁終局原則，具有省時、省錢、省事的簡易性特點，能夠充分體現(xiàn)政府采購當(dāng)事人的意思自治。1994年《仲裁法》頒布后，我國已經(jīng)設(shè)立了160多家仲裁委員會，但目前受理的政府采購案件數(shù)量不多。以北京仲裁委員會為例，目前尚未受理一起政府采購糾紛案件。盡快打通政府采購糾紛的仲裁途徑，既是完善仲裁制度的需要，也是推進(jìn)政府采購法治的重要內(nèi)容。

    為推動更多的政府采購爭議案件進(jìn)入仲裁程序，應(yīng)當(dāng)鼓勵采購人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自愿向供應(yīng)商承諾將其未來可能發(fā)生的政府采購爭議提交特定仲裁機(jī)構(gòu)。這種承諾，一旦被供應(yīng)商接受，就構(gòu)成了仲裁協(xié)議，供應(yīng)商就可將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)，而無需再與采購人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)另訂仲裁協(xié)議。采購人是否愿意作出這一承諾，是衡量一個采購人是否具備誠信和效率意識的重要指標(biāo)。

    處理政府采購爭議的仲裁員應(yīng)當(dāng)具有良好的政府采購法知識修養(yǎng)和過硬的職業(yè)道德素質(zhì)，不斷改進(jìn)開庭審理藝術(shù)。為早日化解政府采購爭議，加速市場經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，還應(yīng)鼓勵政府采購當(dāng)事人在不違反政府采購法強制性規(guī)定的前提下調(diào)解結(jié)案。

    4．人民法院要及時公正地審理各類政府采購民事糾紛案件

    訴訟克服了協(xié)商與調(diào)解過程中有可能出現(xiàn)的久商不決、久調(diào)不決的缺點，有利于及時解決雙方當(dāng)事人之間的糾紛，使雙方早日投入到各自的工作或者經(jīng)營活動中去。各級法院理應(yīng)對政府采購糾紛案件采取積極的態(tài)度，在立案、審理、判決和執(zhí)行諸環(huán)節(jié)充分體現(xiàn)公正、快捷的原則，重點解決立案難、執(zhí)行難的問題。為避免政府采購各方當(dāng)事人遭受曠日持久的訟累，人民法院應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)當(dāng)事人在訴訟過程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

    另外，當(dāng)政府采購程序中的違法或者違規(guī)行為損害多數(shù)潛在供應(yīng)商的利益時，應(yīng)當(dāng)依法適用《民事訴訟法》第54條規(guī)定的集團(tuán)訴訟登記制度，從而方便廣大供應(yīng)商在其他供應(yīng)商起訴時搭便車。

    三、要建立健全政府采購行政爭議解決機(jī)制。

    政府采購監(jiān)督管理部門和政府采購當(dāng)事人之間發(fā)生的法律關(guān)系是一種縱向的行政法律關(guān)系。他們之間發(fā)生爭議時，要適用行政復(fù)議或者行政訴訟的解決機(jī)制，不適用協(xié)商、調(diào)解、仲裁機(jī)制。

    1．依法啟動政府采購活動中的行政復(fù)議機(jī)制

    政府采購當(dāng)事人認(rèn)為政府采購監(jiān)督管理部門的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以依照《行政復(fù)議法》向該法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，請求復(fù)議機(jī)關(guān)重新審查政府采購監(jiān)督管理部門所作決定（包括處罰決定）的合法性與妥當(dāng)性。行政復(fù)議遵循遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障政府采購法律、法規(guī)的正確實施。供應(yīng)商對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。

    法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，供應(yīng)商可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟。供應(yīng)商依法提出行政復(fù)議申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的，上級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理；必要時，上級行政機(jī)關(guān)也可以直接受理。

    2．人民法院要公正及時審理涉及政府采購的行政糾紛案件

    我國１９９０年１０月１日起施行的《行政訴訟法》，作為“民告官的法律”，是保障供應(yīng)商和其他政府采購市場主體合法權(quán)益的一部重要法律。該法規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”《行政訴訟法》是人民法院審理政府采購行政案件的程序法，而政府采購立法則是人民法院審理政府采購行政案件的實體法。

    供應(yīng)商對政府采購監(jiān)督管理部門處罰或者決定不服的，可以依法直接向人民法院提起行政訴訟。除了政府采購監(jiān)督管理部門是行政訴訟的被告外，其他侵害政府采購市場主體合法權(quán)益的行政機(jī)關(guān)（含地方各級行政機(jī)關(guān)）都可以成為行政訴訟的被告。根據(jù)《行政訴訟法》，除了行政處罰，公民、法人或其他組織就其認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法權(quán)益的其他具體行政行為，也可以向人民法院提起訴訟。但是，違法的抽象行政行為（包括違反法律的行政法規(guī)和行政規(guī)章、行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等）不在人民法院的司法審查之列。因此，依據(jù)現(xiàn)行立法，當(dāng)事人不服政府采購監(jiān)督管理部門下發(fā)的“紅頭文件”，不能向人民法院提起行政訴訟，只能向有關(guān)部門反映情況，提出修改抽象行政行為的意見和建議。

    但是，從法理上看，抽象行政行為造成的損害從廣度上和深度上都甚于具體經(jīng)濟(jì)行政行為，自由裁量行為也容易逸出法治框架，有必要謀求相應(yīng)的法律對策。當(dāng)務(wù)之急是盡快承認(rèn)和加強法院對抽象行政行為和自由裁量行為的司法審查權(quán)。魔高一尺，道高一丈。法院對自由裁量型經(jīng)濟(jì)行政行為的司法審查，既需要法院的勇氣，更需要法院在公正解釋法律和公平原則、綜合衡量各種利益關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)揮法院的司法自由裁量權(quán)。只承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而否認(rèn)法院的司法自由裁量權(quán)，就無法把經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使納入法律的監(jiān)督和控制之下。鑒于抽象行政行為與具體行政行為相比具有自身的特殊性，為穩(wěn)妥起見，確定法院管轄權(quán)的原則應(yīng)當(dāng)是，各級人民法院有權(quán)對同級人民政府及其所屬部門的抽象行政行為進(jìn)行審查，也有權(quán)對下級人民政府及其所屬部門的抽象行政行為進(jìn)行審查；但下級人民法院無權(quán)對上級人民政府及其所屬部門的抽象行政行為進(jìn)行審查。

    四、對于工程采購領(lǐng)域政府采購監(jiān)督管理部門的界定和爭議處理

    工程領(lǐng)域的政府采購活動既涉及政府采購法，也涉及《指標(biāo)投標(biāo)法》和《建筑法》等相關(guān)法律部門。政府采購法與《招標(biāo)投標(biāo)法》是兩個存在交叉關(guān)系的姊妹法，二者在規(guī)范政府工程采購方面相互協(xié)調(diào)、彼此補充。從調(diào)整內(nèi)容上來看，政府采購法范圍寬于招標(biāo)投標(biāo)法，即在調(diào)整招投標(biāo)程序之外調(diào)整政府采購主體、政府采購行為、政府采購程序、政府采購合同以及法律責(zé)任等內(nèi)容。鑒于工程建設(shè)招投標(biāo)程序以在招投標(biāo)法中予以規(guī)定，因此從立法基礎(chǔ)上考慮政府采購法不必對此重復(fù)規(guī)定。那種認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》可以包打天下、完全能夠解決工程采購全部問題、因而不需要政府采購法對政府工程采購做出規(guī)定的觀點是錯誤的。因此《政府采購法草案》規(guī)定，“實行招標(biāo)方式采購的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，本法另有規(guī)定的，按本法規(guī)定執(zhí)行”。這種寫法是妥當(dāng)?shù)摹?br>
    基于上述認(rèn)識，對于僅僅涉及構(gòu)成建筑工程招標(biāo)投標(biāo)事宜的行政執(zhí)法活動，由《指標(biāo)投標(biāo)法》和《建筑法》規(guī)定的政府監(jiān)督管理部門依法對建筑工程招標(biāo)投標(biāo)活動行使行政調(diào)查權(quán)、行政處罰權(quán)和行政復(fù)議權(quán)；但涉及工程采購其他問題的，應(yīng)當(dāng)由統(tǒng)一的政府采購監(jiān)督管理部門行使行政調(diào)查權(quán)、行政處罰權(quán)和行政復(fù)議權(quán)。

    無論哪個政府部門行使對政府采購活動的行政監(jiān)督管理權(quán)限，都要貫徹權(quán)力與責(zé)任相一致的原則。哪個政府部門的具體行政行為侵害了供應(yīng)商或者其他政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，就由誰充當(dāng)行政訴訟的被告，并承擔(dān)違法行政的法律后果。

    至于人民法院，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)真劃清屬于民事爭議的政府采購案件和屬于行政爭議的政府采購案件。對于這兩類不同的案件，要適用不同的程序法和不同的實體法律規(guī)范，分別由民事審判庭和行政審判庭審理。