一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等

　　2005年8月施行的《國有土地使用權(quán)解釋》24-27條，規(guī)定了4類名實不符合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的處理規(guī)則。時至今日，“轉(zhuǎn)性”仍然是房地產(chǎn)糾紛中，頗為常見的處理思路。在參與該解釋起草及撰寫條文理解適用時，筆者提出，其理論立基通謀虛偽表示與隱藏行為（主要參見最高人民法院民一庭編著：《最高人民法院國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2005年7月第1版，第250-254頁）。

　　通謀虛偽表示并非考諸合同名稱與內(nèi)容是否一致，即使合同名稱“合作開發(fā)房地產(chǎn)”，卻包含一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險等約定內(nèi)容，也不應(yīng)認(rèn)“名稱”系通謀虛偽表示，“內(nèi)容”屬隱藏行為，明載合同中的“保底條款”，顯系當(dāng)事人一致真意，合同名稱無法掩蓋。與此類似，另如很多著述舉凡訂立買賣合同但約定價款為零的所謂“名為買賣實為贈與”，均不關(guān)通謀虛偽表示和隱藏行為。當(dāng)然，若形式上訂立了共同投資、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同（該《解釋》第14條），又另行簽署排除風(fēng)險共擔(dān)、一方僅獲取固定收益的協(xié)議，則可認(rèn)定前者為通謀虛偽表示，后者為隱藏行為。需明確的是，假合作之名但排除風(fēng)險共擔(dān)者，系特定當(dāng)事人間自主利益安排，除有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，否則不構(gòu)成脫法行為，遑論無效。

　　二、陰陽合同（條款）

　　在建設(shè)工程招投標(biāo)、涉及避稅目的之房地產(chǎn)交易中，常遇有該類情形。此時，是否存在通謀虛偽表示及隱藏行為，不無疑問。

　　在前者，陽合同（主要指“實質(zhì)性內(nèi)容部分”）具有“通謀虛偽表示”的外觀，但僅此而已。以筆者《通謀虛偽表示之“無效”》文所持觀點，如將強制招投標(biāo)之規(guī)定解為導(dǎo)致民事法律行為無效之強制性規(guī)定，則前述情形非屬146條1款所指通謀虛偽表示。此外，現(xiàn)行法律（《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款）、司法解釋（《施工合同解釋》第21條），并非認(rèn)其“無效”，更不會放任裁判者再行甄別所謂“隱藏行為”的效力。故，此時并無146條適用空間?？梢姡小疤摷佟辈⒉槐厝挥小巴ㄖ\虛偽表示”。

　　在后者，為期罔征稅機關(guān)而虛擬之較低交易價格，其“無效”實有兩面含義：1.欠缺表意人效果意思（依該價格交易的一致意思表示）；2.不得作有效納稅依據(jù)之主張（當(dāng)事人均有向稅征機關(guān)“作有效納稅依據(jù)主張”的真實意思）。在民法角度，所謂通謀虛偽表示，至少可以說核心在前者。故，構(gòu)成通謀虛偽表示，一方（買受人）無權(quán)據(jù)以主張對價交付。對雙方有約束力之真實價格條款，雖屬隱藏行為，但其效力不受當(dāng)事人實施避稅行為，或言通謀虛偽表示目的之影響。由是，通謀虛偽表示及隱藏行為雖多為不同性質(zhì)法律行為，但不排除可針對具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為之。此時，如認(rèn)當(dāng)事人構(gòu)成“惡意串通”，或者將稅收征管法規(guī)理解為導(dǎo)致民事法律行為無效之法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，進而根據(jù)《民法總則》154/153條認(rèn)定無效，則：1.如前，即已非筆者觀點所認(rèn)之通謀虛偽表示；2.無效的是陽條款，不應(yīng)擴至其他。

　　三、“脫法行為”

　　（一）名為買賣實為擔(dān)保

　　此類情形，實踐中大量存在且爭議激烈?，F(xiàn)實情況固然極端復(fù)雜，但筆者認(rèn)為，一般來說，此間并不存在通謀虛偽表示。以“買賣型擔(dān)保”為例，就作為手段存在的買賣，不僅不能說雙方有不成立相應(yīng)法律關(guān)系的一致意思，相反至少有一方是希望并認(rèn)真追求該法律關(guān)系對雙方產(chǎn)生拘束力（即使存在贖回條款，當(dāng)事人也有使該法律關(guān)系存在于特定階段的真實意思）。而這，顯然并不符合通謀虛偽表示的核心構(gòu)成要件。既無通謀虛偽表示，隱藏行為就無從談起。

　　至所謂流押條款的規(guī)范性質(zhì)以及違反情形的認(rèn)定，筆者觀點并詳細(xì)理由可參閱《流押禁止不必如此強勢》一文（“民商辛說”2016年4月19日），于此不贅。需強調(diào)的是，《民法總則》153條1款但書（但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外）的意旨和價值應(yīng)被重視，特別是針對爭議極大的“脫法行為”。

　?。ǘ┟麨楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　對房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一直伴隨如題爭論。筆者認(rèn)為，至少截至目前，拋開極端特殊情形，還沒有一條——認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓為通謀虛偽表示、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為隱藏行為，抑或援引可致法律行為無效之強制性規(guī)定否定其效力的——有力理由出現(xiàn)。與此類似的或許還有所謂名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓等。

　?。ㄈ┙杳I房／登記

　　此類案型，實務(wù)中并不鮮見。有借鑒意義的是，我國臺灣地區(qū)理論與實務(wù)見解的演變。對借名合同的效力，臺灣地區(qū)司法實務(wù)早期見解認(rèn)為其屬消極信托，構(gòu)成通謀虛偽表示，助長脫法行為，因而無效。但該立場業(yè)已轉(zhuǎn)變，即只要借名登記契約之“目的或內(nèi)容無違強制、禁止規(guī)定或悖于公序良俗，且原因正當(dāng)，在此前提下，依契約自由原則，即為有效。”臺灣地區(qū)近來實務(wù)，雖圍繞“正當(dāng)原因”，漸“從內(nèi)部效力，出現(xiàn)限縮借名登記契約之趨勢”（相關(guān)情況可參閱吳從周：臺灣不動產(chǎn)借名登記契約之發(fā)展現(xiàn)狀，2016-10-11，中德法教義學(xué)苑），但筆者認(rèn)為，其應(yīng)非針對是否需復(fù)認(rèn)構(gòu)成通謀虛偽表示，多屬對“脫法行為”本身的法律價值判斷。

　　本節(jié)即屬《通謀虛偽表示之“無效”》（“民商辛說”2018年3月27日）文中所謂“灰色”地帶。筆者主張，縱認(rèn)有脫法行為，但當(dāng)事人對手段和目的皆有追求真意，與通謀虛偽表示有異。值得重視的是，對脫法行為背后“意思自治的恣意”是寬容還是嚴(yán)苛，很大程度上受特定時期特定領(lǐng)域管制政策調(diào)整影響，司法裁判上的取舍，也將與其保持總體協(xié)調(diào)。

　　四、融資貿(mào)易——名為買賣實為借款

　　隨著企業(yè)間借貸行為法律效力原則上解禁，此類案型的絕大部分即為前文所喻“白色”地帶。其中，由于“無貨空轉(zhuǎn)”“閉合鏈條”等實際情況的存在，所謂貿(mào)易應(yīng)屬通謀虛偽表示，融資借款雖首先表現(xiàn)為“目的”，但因此時已有另一法律行為，故構(gòu)成隱藏行為。

　　五、無效行為轉(zhuǎn)換

　　行為無效，但具備他種法律行為有效要件，如可認(rèn)當(dāng)事人若知其無效即欲為之者，該他種法律行為，有效。不論基于哪種轉(zhuǎn)換，都有無效行為和替換行為，此異于通謀虛偽表示與隱藏行為，主要理由：1.通謀虛偽表示之“無效”，本質(zhì)上針對意思表示，無效行為轉(zhuǎn)換中之“無效”，則是指向法律行為，且即便均圍繞法律行為，兩處“無效”的含義也不同（題外：《國有土地使用權(quán)解釋》第14條是對合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系構(gòu)成要件的規(guī)定，不符合其規(guī)定的法律后果只能是不構(gòu)成合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系，而非無效，故24-27條的理論基礎(chǔ)也不可能是無效行為轉(zhuǎn)換）；2.無效行為顯系當(dāng)事人真實意思（即便有時只是一方），虛假行為并非意思表示。隱藏行為是被掩蓋的真實意思，替換行為很多時候不過是一種擬制或者權(quán)宜。質(zhì)言之，轉(zhuǎn)換中雖有無效行為、替換行為，但并非真假之分；3.無效行為轉(zhuǎn)換的目的在確保替換出一個有效行為，而識別隱藏行為是為挖掘當(dāng)事人的真實意思，有效與否，此所不問。

　　六、疑難情形下通謀虛偽表示的裁判識別（代結(jié)語）

　　通謀虛偽表示制度建諸精細(xì)以極的意思表示領(lǐng)域，裁判識別少不了要借助舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等“技術(shù)手段”，一定有那么一部分結(jié)論，是在毫厘之間取舍裁量得出的。換言之，這些攸關(guān)重大利益的決斷是裁判者心證的結(jié)果。在此意義上，必須面對的事實是，證據(jù)法則雖然具有中立性，但真正起決定作用的，還是邏輯與經(jīng)驗之間的關(guān)系。裁判者苦思冥想難以決斷的魔鬼事實，在正向邏輯推演時，只需簡單案情設(shè)計即可輕易解決甚至忽略，或者可以說，理論琢磨到哪去，實務(wù)執(zhí)著從哪來。

　　筆者以為，準(zhǔn)確劃定通謀虛偽表示制度的適用空間，可以更加科學(xué)和精細(xì)地解析我們的社會生活，并最大限度地使其清晰明了，而不是過于紛亂隱晦。從這個意義上說，應(yīng)高度重視“探究”當(dāng)事人真實意思所付出的高昂成本，盡量避免陷入疑難境地。顯而易見，這仍回到如何看待意思自治、行動自由的命題。