一、推薦股票、期貨、外匯常會涉嫌哪些罪名？

　　從事推薦股票、期貨、外匯等業(yè)務(wù)，可能涉嫌的罪名主要有兩個：詐騙罪和非法經(jīng)營罪。

　　根據(jù)我們辦理該類案件的實務(wù)經(jīng)驗，此類案件因涉案公司、公司從業(yè)人員主體資格方面的欠缺，以及公司商業(yè)運(yùn)營模式本身存在的問題，公安機(jī)關(guān)在立案時常會以詐騙罪進(jìn)行定性。

　　但是在司法實務(wù)中，很多以詐騙罪進(jìn)行定性的案件，到了檢察院階段或是法院階段，會被司法機(jī)關(guān)改變定性為非法經(jīng)營罪，也有少數(shù)案件會往侵犯公民個人信息罪的方向進(jìn)行認(rèn)定。

　　二、推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪、非法經(jīng)營罪的“雷區(qū)”有哪些？

　　（一）詐騙罪的雷區(qū)所在

　　推薦股票、期貨、外匯等業(yè)務(wù)被控詐騙罪，主要的問題在于公司的商業(yè)運(yùn)營模式本身，核心事實有兩個：一、虛構(gòu)存在“內(nèi)幕行情”，誘導(dǎo)投資者購買相關(guān)產(chǎn)品，并收取推薦的“服務(wù)費(fèi)”；二、誘導(dǎo)投資者投資特定產(chǎn)品后，通過相關(guān)平臺的“操盤行為”操縱股票、期貨價格，使投資者財產(chǎn)受損，并從中獲利。

　　首先，辦案機(jī)關(guān)以涉案公司虛構(gòu)存在內(nèi)幕消息、誘導(dǎo)投資者產(chǎn)生認(rèn)識錯誤（信賴）進(jìn)行投資。很多案件中，辦案機(jī)關(guān)僅以該事實認(rèn)定詐騙罪，此時其認(rèn)定的詐騙犯罪所得即涉案公司騙取的“服務(wù)費(fèi)”。

　　筆者認(rèn)為，將該類行為認(rèn)定為詐騙犯罪存在事實上的爭議，其核心辯點在于，涉案公司推薦股票、期貨、外匯的行為到底是“經(jīng)驗分享”，還是必然盈利的承諾。

　　其次，涉案公司推薦股票、期貨、外匯后，通過“操盤行為”操縱行情、價格，使投資者財產(chǎn)受損而被定性為詐騙罪。辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為涉案公司在推薦股票、期貨、外匯的同時，在市場風(fēng)險之外創(chuàng)造了人為的風(fēng)險，使投資者高概率或者必然遭受財產(chǎn)受損，從而構(gòu)成詐騙罪。此時辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定的詐騙犯罪所得不僅僅是推薦產(chǎn)品的“服務(wù)費(fèi)”，同時包括投資者的投資款。

　?。ǘ┓欠ń?jīng)營罪的雷區(qū)所在

　　推薦股票、期貨、外匯業(yè)務(wù)被控非法經(jīng)營罪，其核心問題是涉案公司、涉案人員是否具有相關(guān)行業(yè)的從業(yè)資質(zhì)。

　　根據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　這里的“有關(guān)主管部門”主要是指證監(jiān)會。同時，從事外匯投資相關(guān)業(yè)務(wù)，亦須經(jīng)過國家外匯管理局的許可。

　　由此可見，未經(jīng)證監(jiān)會、國家外匯管理局等部門批準(zhǔn)，從事推薦股票。期貨、外匯業(yè)務(wù)，即存在構(gòu)成非法經(jīng)營罪的風(fēng)險。

　　此外，根據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》、《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法實施細(xì)則》的規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)或個人就證券市場、證券品種的走勢，投資證券的可行性以口頭、書面、電腦網(wǎng)絡(luò)或者證監(jiān)會認(rèn)定的其他形式向公眾提供分析、預(yù)測或建議，必須先行取得中國證監(jiān)會授予的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格證書。

　　所以，在主體資格方面，相關(guān)法規(guī)不僅是對涉案公司提出要求，對從事推薦證券業(yè)務(wù)的具體從業(yè)人員亦有要求。

　　三、詐騙罪、非法經(jīng)營者的量刑

　　推薦股票、期貨、外匯業(yè)務(wù)，若被認(rèn)定為詐騙罪，只要涉案數(shù)額達(dá)到50萬元，涉案公司的主要人員將會面臨10年以上有期徒刑的刑罰。此類案件的涉案數(shù)額往往是以千萬、億計，若涉案公司的商業(yè)運(yùn)營模式被定性為詐騙，從處罰上來說，當(dāng)事人是難以承受的。

　　若涉案公司的商業(yè)運(yùn)營模式被定性為非法經(jīng)營罪，雖同為有罪認(rèn)定，但從量刑來說，非法經(jīng)營罪的認(rèn)定會更有利于當(dāng)事人。

　　尤其需要指出的是，非法經(jīng)營罪雖存在5年以下、5年以上兩個量刑幅度，但對于特定領(lǐng)域的非法經(jīng)營行為，司法解釋并未明確在何種情形下可以適用5年以上的量刑標(biāo)準(zhǔn)。換言之，該類案件只能只能在5年以下進(jìn)行量刑。

　　如在非法買賣外匯案件中，《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“非法買賣外匯二十萬美元以上或違法所得五萬人民幣以上的”可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，適用5年以下有期徒刑，但司法解釋并未明確非法買賣外匯“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。所以，嚴(yán)格依據(jù)罪刑法定原則，非法買賣外匯僅能在5年以下進(jìn)行量刑。

　　類似判例如下：

　　1.廣東省中山市中級人民法院作出的康某某被控非法經(jīng)營罪一案二審刑事判決書【案號：（2017）粵20刑終20號】中，法院經(jīng)審理認(rèn)為：對于買賣外匯類非經(jīng)行為，非法買賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但對于該類非法經(jīng)營犯罪如何認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重，現(xiàn)行法律及司法解釋未有規(guī)定。

　　2.揚(yáng)州市江都區(qū)人民法院作出的路某某被控非法經(jīng)營罪一案刑事判決書【（2014）揚(yáng)江刑初字第00300號】中指出：路某某伙同他人，非法進(jìn)行期貨貿(mào)易13萬余手，折合人民幣13億余元。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為路某某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但只是情節(jié)嚴(yán)重，而不是情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　3.深圳市羅湖區(qū)人民法院作出的陳某甲被控非法經(jīng)營罪一案刑事判決書【（2014）深羅法刑二初字第211號】中指出，陳某甲伙同他人，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，涉案數(shù)額共計人民幣116853727.47美元。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為陳某甲的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但只是情節(jié)嚴(yán)重，而不是情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　四、推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪案件的辯護(hù)策略

　　對于一般的刑事案件，律師首先考慮的是無罪辯護(hù)，存在無罪空間的案件，無罪辯護(hù)往往是實現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化的有效途徑。

　　案件是否可以往無罪的方向打，取決于案件的事實與證據(jù)。推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪、非法經(jīng)營罪的案件，無罪辯護(hù)的要點主要在于涉案公司和從業(yè)人員的主體資質(zhì)、商業(yè)運(yùn)營模式本身的合法性、涉案人員能否從涉案公司被控犯罪的事實中抽離出來。

　　但是對于具體的案件，亦須結(jié)合司法實務(wù)的現(xiàn)狀，以追求實際的辯護(hù)效果為目的。推薦股票、期貨、外匯被控詐騙罪的案件，存在較為普遍的現(xiàn)象是，公安機(jī)關(guān)甚至是檢察院以詐騙罪進(jìn)行定性，甚至以詐騙罪提起公訴，但最終法院確認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

　　其中主要有兩點原因：其一，涉案公司雖存在資質(zhì)缺陷，但商業(yè)運(yùn)營模式本身并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，這也體現(xiàn)了涉案公司資質(zhì)的缺陷，并非是該類案件是否構(gòu)成詐騙罪的核心事實；其二，涉案公司的商業(yè)運(yùn)營模式確實存在一些問題（如對部分業(yè)務(wù)員沒有有效的管理，其推薦產(chǎn)品的行為存在欺詐嫌疑），但通過打控方的證據(jù)體系，使控方證據(jù)不能確實、充分的證明涉案公司構(gòu)成詐騙罪。對于此類案件，法院往往會作出折中處理，以非法經(jīng)營罪進(jìn)行定性。

　　參考判例如下：

　　浙江省紹興市中級人民法院作出的（2016）浙06刑終362號刑事判決中，一審法院認(rèn)定韋某某等構(gòu)成詐騙罪。二審法院認(rèn)為“在案證據(jù)對平臺交易模式、客戶交易對手及對手是否有價格操控行為等事實未予查清，認(rèn)定各原審被告人虛構(gòu)事實、隱瞞真相的證據(jù)尚不充分，原判認(rèn)定各原審被告人構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足。”二審法院改判非法經(jīng)營罪。

　　遼寧省開原市人民法院作出的（2015）開刑初字第00071號刑事判決中指出：“公訴機(jī)關(guān)指控被告人虛擬現(xiàn)貨交易，控制網(wǎng)絡(luò)交易平臺，虛擬平臺內(nèi)交易控制價格走勢詐騙客戶手續(xù)費(fèi)的指控，因本案被告人控制大盤，虛擬價格走勢可直接產(chǎn)生客戶經(jīng)濟(jì)損失的結(jié)果，但現(xiàn)有證據(jù)關(guān)于客戶經(jīng)濟(jì)損失的證據(jù)不足。本院無法認(rèn)定劉某甲、劉某乙等七人詐騙犯罪成立?！狈ㄔ鹤罱K認(rèn)定涉案人員構(gòu)成非法經(jīng)營罪。