《解釋一》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

《解釋二》第二十四條：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

《解釋二》第二十五條：“實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

兩相比對，我們可以發(fā)現(xiàn)：

1、發(fā)包人仍然可能隨時被告，并直接發(fā)生訴訟成本。

《解釋二》在起草過程中，曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋一》第二十六條的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)被徹底扭轉(zhuǎn)，實(shí)際施工人根本無權(quán)起訴發(fā)包人。《解釋一》征求意見稿的第二十四條所規(guī)定的也是說，“實(shí)際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理”。

但是，根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，民事主體提起訴訟，只要符合“是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”、“有明確的被告”、“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”、“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”即可。對此，最高人民法院在《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》中也再度予以明確，要求“堅持有案必立、有訴必理。對符合法律規(guī)定條件的案件，法院必須依法受理，任何單位和個人不得以任何借口阻撓法院受理案件?！憋@然，符合起訴條件的，人民法院無權(quán)不予受理。至于發(fā)包人到底是否與實(shí)際施工人之間存在合同關(guān)系，以及發(fā)包人是否應(yīng)該向?qū)嶋H施工人承擔(dān)付款責(zé)任，則屬于民事訴訟實(shí)體審理的范疇。

目前，《解釋二》仍然維持《解釋一》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人對于實(shí)際施工人負(fù)有直接支付工程款義務(wù)的可能。在此情形下，實(shí)際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟，發(fā)包人需出庭應(yīng)訴仍將屬于常態(tài)，而不論最終查明其是否欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款。

實(shí)踐中，基于發(fā)包人的角度，我們認(rèn)為，發(fā)包人可考慮將此類訴訟成本，通過合同約定，向與其直接簽訂施工合同的相對方進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁。

2、發(fā)包人仍可能需承擔(dān)向?qū)嶋H施工人直接支付工程款的義務(wù)。

《解釋二》賦予了實(shí)際施工人直接向發(fā)包人起訴主張工程價款的兩種途徑。其一是以建設(shè)工程施工合同糾紛為由，根據(jù)《解釋二》第二十四條之規(guī)定，要求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人工程價款的范圍內(nèi)承擔(dān)直接的工程款給付義務(wù)；其二是以債權(quán)人代位權(quán)糾紛為由，根據(jù)《解釋二》第二十五條之規(guī)定，直接要求發(fā)包人代為清償轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠付實(shí)際施工人的工程價款。這兩種途徑，除了請求權(quán)基礎(chǔ)不一，法院管轄不同以外，其實(shí)質(zhì)性的邏輯內(nèi)核卻都是一樣的。即，發(fā)包人在對轉(zhuǎn)包人、違法分包人負(fù)有債務(wù)的情形下，實(shí)際施工人可直接向其提起工程價款支付主張。

這里對于發(fā)包人而言，應(yīng)注意加強(qiáng)自身的合約風(fēng)險管控，做好自身的應(yīng)付款管理，盡量避免被卷入更為復(fù)雜的實(shí)際施工人訴訟，引發(fā)不確定的法律風(fēng)險。

1、代位權(quán)訴訟的成立條件。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《合同法司法解釋一》”）第十一條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！逼渲?，主要的問題在于對于第（二）項(xiàng)規(guī)定的把握。

《合同法司法解釋一》第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！睋?jù)此，在實(shí)際施工人的案件中，以一手轉(zhuǎn)包為例，發(fā)包人作為實(shí)際施工人的次債務(wù)人，如主張其針對轉(zhuǎn)包人的全部應(yīng)付工程款已履行完畢，或者認(rèn)為轉(zhuǎn)包人正在通過訴訟或仲裁的方式向其主張而不存在怠于行使到期債權(quán)的情況，實(shí)際施工人由此而尚不具備代位權(quán)起訴條件的，則應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的反駁舉證義務(wù)。

而在(2011)民提字第7號最高院公報案例中，最高院另有明確表示：“債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)以主債權(quán)和次債權(quán)的成立為條件?！畟鶛?quán)成立’不僅指債權(quán)的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，而且要求債權(quán)的數(shù)額亦應(yīng)當(dāng)確定。這種確定既可以表現(xiàn)為債務(wù)人、次債務(wù)人對債權(quán)的認(rèn)可，也可經(jīng)人民法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決加以確認(rèn)?！笔艽税钢凶罡咴旱脑摰榷ㄐ杂绊懀诖藭r間之后，可見多地高院的判決，均有以債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚未確定為由，因此駁回債權(quán)人的代位權(quán)主張的情形。例如：山東高院（2015）魯商終字第123號案件以及河北高院（2015）冀民一終字第283號案件。

當(dāng)然，對此問題，同為最高院公報案例的江蘇省高級人民法院(2001)蘇民二終字第299號案件中，卻又明確表示：“債務(wù)人與次債務(wù)人間具體債務(wù)數(shù)額是否確定，并不影響債權(quán)人行使代位權(quán)?！倍谧罡咴海?004）民二終字第53號案件中，針對次債務(wù)人拒不提供相關(guān)證據(jù)而導(dǎo)致次債務(wù)人對于債務(wù)人的債務(wù)金額無法明確之時，最高院也是將相應(yīng)的舉證責(zé)任分配給了次債務(wù)人而非債權(quán)人。

具體到實(shí)際施工人的案件中，如欲順利實(shí)現(xiàn)代位權(quán)訴訟的目的，則應(yīng)盡量：

2、實(shí)際施工人以行使代位權(quán)為由，直接起訴發(fā)包人，是否應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人。

《解釋二》第二十五條規(guī)定實(shí)際施工人可以代位權(quán)為由，直接起訴發(fā)包人。則在此情形之下，法院是否應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人？

《合同法司法解釋一》第十六條第一款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！?/span>

需注意的是：

此外，我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注到，實(shí)踐中可能存在實(shí)際施工人同時分別起訴主張轉(zhuǎn)包人、違法分包人一方以及發(fā)包人的情形，從而形成債權(quán)人與債務(wù)人之間、債權(quán)人與次債務(wù)人之間，兩個訴訟同時發(fā)生。對此，根據(jù)《合同法司法解釋一》第十五條第二款的規(guī)定：“受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。”

3、代位權(quán)之訴的案由不同于建設(shè)工程施工合同糾紛，法院管轄不適用專屬管轄原則。

在《解釋一》的背景之下，實(shí)際施工人針對與其沒有直接合同關(guān)系的發(fā)包人提起訴訟的，實(shí)踐中一般均依照建設(shè)工程施工合同專屬管轄的規(guī)定，由工程所在地人民法院進(jìn)行管轄。但是在《解釋二》頒布實(shí)施以后，實(shí)際施工人直接根據(jù)第二十五條的規(guī)定，以代位權(quán)為由針對發(fā)包人提起工程款給付主張的，根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，此類糾紛屬于合同糾紛之下的“債權(quán)人代位權(quán)糾紛”。顯然，無法再適用建設(shè)工程施工合同糾紛專屬管轄的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《合同法司法解釋一》第十四條的規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！?/span>

4、多手轉(zhuǎn)分包的情況下，實(shí)際施工人直接針對發(fā)包人的代位權(quán)將受限。

需要指出的是，對于代位權(quán)之訴，僅允許債權(quán)人（實(shí)際施工人）向債務(wù)人的債務(wù)人（即次債務(wù)人）提起代位權(quán)之訴。換句話說，僅允許一手代位。以非法轉(zhuǎn)包為例，若發(fā)包人將工程發(fā)包于A，A又轉(zhuǎn)包于B，則B有權(quán)在符合法定條件時向發(fā)包人提起代位權(quán)之訴，但是若B再行轉(zhuǎn)分包于C，則C一般無權(quán)直接向發(fā)包人提起代位權(quán)之訴。這對于建設(shè)工程中存在的多層級轉(zhuǎn)分包現(xiàn)象而言（注：過去的司法審判實(shí)踐中存在部分法院支持實(shí)際施工人跨越多層級轉(zhuǎn)分包關(guān)系，直接向建設(shè)單位起訴的案例），無疑仍然是一個值得關(guān)注的問題。

圖示：

但是，同時應(yīng)當(dāng)注意的是，仍以前述情形為例，基于地方司法審判實(shí)踐對于層層轉(zhuǎn)分包的不同裁判認(rèn)知，一個有意思的可能是，實(shí)踐中不排除C作為實(shí)際施工人，可先行以《解釋二》第二十四條為據(jù)，提起針對A與B的訴訟[i]，并由法院判令A(yù)與B直接向C承擔(dān)工程款給付義務(wù)。然后，C再作為實(shí)際施工人，基于已經(jīng)通過司法判決確定的對A的債權(quán)，再以《解釋二》第二十五條為據(jù)，轉(zhuǎn)向發(fā)包人提起代位權(quán)之訴。

1、出借資質(zhì)的一方（注：以下同時稱為“被掛靠單位”）是否負(fù)有針對實(shí)際施工人的工程款給付義務(wù)。

一般認(rèn)為，出借資質(zhì)的情形下，事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系應(yīng)發(fā)生在發(fā)包人與借用資質(zhì)（注：以下同時稱為“掛靠人”）的一方之間，而出借資質(zhì)的一方與借用資質(zhì)的一方之間，不論該合同名稱為何，實(shí)際均不存在真實(shí)的建設(shè)工程施工合同發(fā)承包關(guān)系。因此，除非出借資質(zhì)的一方克扣自發(fā)包人處收取到的工程款以外，否則借用資質(zhì)的一方無權(quán)要求出借資質(zhì)的一方承擔(dān)有關(guān)的工程款給付義務(wù)。

然而，實(shí)踐的真實(shí)狀況相比于純粹的理論探討，卻又錯綜復(fù)雜了許多。一方面，較多情況下，借用資質(zhì)與轉(zhuǎn)包往往無法很好的進(jìn)行區(qū)分；另一方面，發(fā)包人對于出借資質(zhì)的情形是否明知，也將直接影響到建設(shè)工程施工合同發(fā)承包關(guān)系的真正建立。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為掛靠人與被掛靠單位之間屬于合同法規(guī)定的委托合同關(guān)系，即掛靠人委托被掛靠單位參與工程項(xiàng)目的招投標(biāo)與施工合同簽訂等一系列過程，對外以被掛靠單位的名義從事各項(xiàng)施工任務(wù)。類似于合同法第402條、403條所規(guī)定的隱名代理[ii]。但是合同法第403條適用的難點(diǎn)在于，對于發(fā)包人不明知存在掛靠的情形而言，基于施工合同的特殊性[iii]，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)包人與被掛靠單位訂立施工合同時如果知道是掛靠就不會訂立合同。因此通常來講，不存在發(fā)包人不知道掛靠的情況下還能接受掛靠的情形。而這也屬于合同法第403條第一款[iv]規(guī)定的除外情形。則在此情形下，掛靠人又應(yīng)當(dāng)通過何種請求權(quán)基礎(chǔ)，向誰來主張工程款呢？似乎存在理論僵局。

《解釋二》征求意見稿第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】第三款曾規(guī)定：“發(fā)包人訂立合同時明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持?！?只是，實(shí)踐中一方面如何衡量發(fā)包人是否明知，這一主觀考量往往存在較大難度；另一方面發(fā)包人不明知的情形又該如何處理，在征求意見稿中甚至也做了回避。顯然，因幾乎不具備可執(zhí)行性，該條規(guī)定在最終的施行稿中已不見蹤影。

2、掛靠情形下，實(shí)際施工人可否行使代位權(quán)。

代位權(quán)的理論前提在于，A對于B負(fù)有債務(wù)，B對于C負(fù)有債務(wù)，則在B怠于主張其對于A的債權(quán)之時，C可以直接代位提起針對A的訴訟。具體到實(shí)際施工人的情形下，則應(yīng)當(dāng)是實(shí)際施工人對于轉(zhuǎn)包人、違法分包人或出借資質(zhì)的一方享有債權(quán)，而其中轉(zhuǎn)包人、違法分包人或出借資質(zhì)的一方又對于發(fā)包人或承包人享有債權(quán)。其中，轉(zhuǎn)包與違法分包情形下兩個債權(quán)說，或可理解。而對于出借資質(zhì)的情形，如前所述，是否借用資質(zhì)的一方相對于出借資質(zhì)的一方享有工程款債權(quán)，存在很大爭議。依照前述通說，在被掛靠單位沒有克扣發(fā)包人支付的工程款的情形下，被掛靠單位對于掛靠人不負(fù)有直接的工程款給付義務(wù)；而在被掛靠單位克扣發(fā)包人支付的工程款的情形下，則意味著發(fā)包人實(shí)際已經(jīng)向被掛靠單位支付工程款因而又不欠付被掛靠單位工程款。顯然，代位權(quán)能夠成立的前提是前后兩個債務(wù)（主債務(wù)與次債務(wù)）需同時成立，而這對于掛靠情形或不適用。

《解釋二》征求意見稿第二十四條第一種意見的第二款對于轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實(shí)際施工人代位權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，并未觸及掛靠情形。《解釋二》送審稿第二十五條【方案一】中曾將出借資質(zhì)的情形一并歸入到轉(zhuǎn)包、違法分包一道，作為實(shí)際施工人可得行使優(yōu)先權(quán)的類型之一，但是在最終的施行稿中卻又被刪除。至此，作為《解釋一》第四條所明確的三種實(shí)際施工人的情形之一的掛靠，在相隔十五年之久的兩部司法解釋中，均未能予以明確規(guī)范。

或許，對于掛靠的規(guī)定與處理，所涉及的當(dāng)事人各方諸多實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)處置，均非一部司法解釋所能創(chuàng)設(shè)規(guī)定[v]；又或許，施工合同糾紛中的掛靠問題，在實(shí)踐中確實(shí)太過復(fù)雜而迷亂，著實(shí)無法予以明晰。

未來，在《解釋二》正式施行的背景之下，如何依據(jù)《解釋二》作對自身最有利的闡述，值得各方深思。

[i] 在ABC這三者之間，A是B的發(fā)包人，B對于C來講是轉(zhuǎn)包人或違法分包人。

[ii] 可參考（2015）揚(yáng)民終字第02139號判例及該案主審揚(yáng)州市中級人民法院李春艷法官發(fā)表在2016年第35期的《人民司法（案例）》中的《掛靠與轉(zhuǎn)包對實(shí)際施工人工程款請求權(quán)的影響》一文。同時，筆者也曾于2017年1月19日在本公號發(fā)表《掛靠人能一并起訴發(fā)包人與被掛靠單位么？》一文，就此問題進(jìn)行過探討。

[iii] 實(shí)踐中，在發(fā)包人不明知的情況下，應(yīng)認(rèn)為沒有發(fā)包人會愿意與沒有資質(zhì)的個人或單位簽訂施工合同。因?yàn)闆]有資質(zhì)，即意味著對于工程質(zhì)量、工期、安全等均無法定保障。顯然除非發(fā)包人非理性，否則沒有發(fā)包人會愿意承受該等結(jié)果。

[iv] 《合同法》第四百零三條：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外?！?/span>

[v] 我國《民法總則》第一百七十八條第三款明確規(guī)定：“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定?！背?，行政法規(guī)、部門規(guī)章，包括司法解釋在內(nèi)，均無權(quán)自行創(chuàng)設(shè)連帶責(zé)任。因此，《解釋二》征求意見稿中，要求被掛靠單位對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定，即存在法律障礙。