【行為模式】缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同；因出借資質(zhì)造成建設(shè)工程質(zhì)量不合格等損失。

1.工程質(zhì)量不合格等，“等”是否包括其他損失：“最高人民法院民一庭負責人就《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》答記者問”中指出，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)造成的損失主要包括建設(shè)工程質(zhì)量不合格、工期延誤等損失。只要損失是由出借資質(zhì)造成的，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔連帶責任。

2.質(zhì)量不合格是約定質(zhì)量標準還是法定質(zhì)量標準：按照體系解釋原則，解釋第三條規(guī)定了無效施工合同損失賠償原則，本條屬于無效合同的一種，應(yīng)適用第三條規(guī)定的，參照合同約定的質(zhì)量標準，約定質(zhì)量標準低于法定標準的，應(yīng)適用法定標準。最高人民法院民一庭法官肖峰在其公眾號“法語峰言”中亦持上述觀點。

【法律后果】出借方與借用方對損失向發(fā)包人承擔連帶賠償責任。

“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”

發(fā)包人得向建筑施工資質(zhì)出借方與借用方，依據(jù)本條規(guī)定，主張出借方與借用方對因借用資質(zhì)造成的損失向發(fā)包人承擔連帶賠償責任。

本條與第三條及《建設(shè)工程司法解釋一》第二十五條均是基于無效合同產(chǎn)生的損失賠償責任，該損失賠償責任在性質(zhì)上存在兩種認定觀點。

觀點一：侵權(quán)責任說。（詳見：最高院民一庭編著的《建設(shè)工程司法解釋理解與適用》中對第二十五條的解釋，第180～181頁。）

觀點二：締約過失責任說。【詳見：張勇?。骸对谌珖呒壏ㄔ好褚煌ネラL座談會上的總結(jié)講話》（2013年4月12日），載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第54輯，人民法院出版社2013年版，第38～39頁?！?/p>

此外，最高法院審理的“尹宏、袁小彬與青海慶田礦業(yè)有限公司、青海省能源發(fā)展（集團）有限責任公司等建設(shè)工程施工合同糾紛”【 案號（2015)民一終字第182號】中認為，“尹宏、袁小彬一審訴訟請求的基礎(chǔ)法律事實是能源公司、能源槽探分公司、慶田公司明知未取得探礦權(quán)、采礦權(quán)而違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包，造成尹宏、袁小彬?qū)嵸|(zhì)損害，故請求能源公司、能源槽探分公司、慶田公司承擔侵權(quán)損害賠償責任，尹宏、袁小彬的上述請求權(quán)基礎(chǔ)屬侵權(quán)法律關(guān)系，但其請求中所依據(jù)的事實又是能源槽探分公司與慶田公司訂立的槽探施工合同無效及慶田公司與其簽訂的土石方剝離協(xié)議無效。能源公司、能源槽探分公司及慶田公司即使存在未取得探礦權(quán)、以探代采等過錯并因該過錯導(dǎo)致所涉合同無效，但該過錯也屬合同無效之過錯，性質(zhì)上是締約過失，應(yīng)承擔締約過失責任，并非侵權(quán)責任?！?/p>

對比上述觀點我們認為，締約過失責任說更加合理。按照《民法總則》第一百五十七條規(guī)定以及合同法第五十八條規(guī)定，需要具備以下幾個要件：(1)損害事實客觀存在；(2)因果關(guān)系； (3)行為人有過錯。

在上述三個要件事實中，舉證責任主要由原告承擔。

司法實踐中，如果出借人沒有出借資質(zhì)，借用人就不可能得到實際承包工程的機會，故對于工程質(zhì)量欠缺導(dǎo)致的損失發(fā)生很難說不是因為出借資質(zhì)造成的。但發(fā)包人要舉證證明損失與出借資質(zhì)之間的因果關(guān)系是很難證明的，在掛靠的情況下，掛靠人與被掛靠人的過錯不言而喻，對于因果關(guān)系的證明，如果掛靠人與被掛靠人想要逃避該責任，則應(yīng)由其舉證證明發(fā)包人存在過錯，如果掛靠人與被掛靠人不能舉證證明發(fā)包人存在過錯的，則發(fā)包人對因果關(guān)系的存在也不需要再承擔舉證責任。因此，我們認為，應(yīng)當根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定，將該舉證責任分配給出借資質(zhì)方與借用資質(zhì)方，由其來舉證證明損失不是由出借資質(zhì)造成的，否則由出借資質(zhì)方與借用資質(zhì)方承擔連帶責任。對此，最高法院王毓瑩、陳亞對本條解讀也認為，資質(zhì)出借人如果想擺脫責任承擔，則更多應(yīng)由其舉證證明損失的發(fā)生不是由于其出借資質(zhì)造成的。

１.《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

本條司法解釋將資質(zhì)出借方和借用方對工程質(zhì)量不合格造成的損失承擔連帶責任的原因限定在出借資質(zhì)范圍內(nèi)，將建筑法的規(guī)定進行了限縮解釋。但與此同時，將損失的類型擴大到建設(shè)工程質(zhì)量不合格、工期延誤等，進行了擴張解釋。最高法肖峰解讀認為，連帶賠償責任加重了相關(guān)人負擔，應(yīng)當嚴格限制，故將連帶賠償責任限定在僅針對出借資質(zhì)造成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格等損失的范圍內(nèi)。

２.《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）（建市[2014]118號）》第十條規(guī)定，本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。出借資質(zhì)是最典型的掛靠。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五十四條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。第六十五條規(guī)定借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

但法律沒有明確規(guī)定，掛靠人與被掛靠人承擔責任的方式，人民法院在相關(guān)判決中的觀點為：

最高院在石家莊英杰建筑裝飾工程有限公司、北京凡德國際貿(mào)易有限公司與石家莊建工集團有限公司、石家莊建工集團有限公司二分公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛作出《（2016）最高法民申3743號民事裁定書》認為：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”，凡徳公司作為承接案涉?zhèn)鶛?quán)的合法債權(quán)人，請求掛靠人英杰公司與被掛靠人的建工集團及建工集團二分公司共同給付鋼材款，有相應(yīng)的事實和法律依據(jù)。

甘肅省高級人民法院在重慶科鐵科技有限公司、張華與梁宏建設(shè)工程施工合同糾紛一案中作出的《（2015）甘民三終字第49號民事判決書》認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第五十四條“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！钡囊?guī)定，梁宏起訴張華和重慶科鐵公司符合法律規(guī)定，張華應(yīng)向?qū)嶋H施工人梁宏承擔支付工程款的責任，重慶科鐵公司出借資質(zhì)，作為被掛靠方應(yīng)承擔連帶責任。

江西省高級人民法院審理中賢建設(shè)集團有限公司、劉德福建設(shè)工程施工合同糾紛作出的《（2018）贛民終192號民事判決書》認為，《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！币虼?，掛靠行為并非僅導(dǎo)致合同無效而不至于讓被掛靠單位承擔任何法律責任，且雖然該法未規(guī)定被掛靠單位對實際施工人應(yīng)否承擔法律責任，并不影響依照其他法律規(guī)定判決被掛靠單位承擔法律責任。

本案中，劉德福與中盛公司之間是掛靠關(guān)系和合伙關(guān)系，依據(jù)雙方掛靠合同和合伙協(xié)議，中盛公司可在訴爭工程中獲取利益。且中盛公司作為承包人向發(fā)包人九江職業(yè)大學請求支付訴爭五標段的工程款及獲取利益的前提是訴爭五標段的工程已實際施工完成，而實際施工完成訴爭五標段工程的系趙桂紅。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第六條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)公平原則，中盛公司可以基于趙桂紅的勞動成果獲取利益，其亦應(yīng)向趙桂紅支付訴爭五標段工程的工程款。

基于本條規(guī)定，我們認為，實務(wù)中應(yīng)進行下列預(yù)防，以減少發(fā)包人或承包人不必要的損失。

1．作為發(fā)包人與承包人簽訂《施工合同》時，應(yīng)當在清理條款中明確約定，承包人存在借用資質(zhì)等掛靠行為的，被掛靠人與掛靠人應(yīng)當對合同無效造成的全部損失承擔連帶賠償責任。

2．專業(yè)的建筑施工企業(yè)，應(yīng)當注意轉(zhuǎn)包、違法分包以及掛靠的區(qū)別，同時應(yīng)當加強印章、證照管理，避免因管理疏漏造成被認定為掛靠的風險。在施工合同中應(yīng)當明確約定，非經(jīng)本公司或者法定代表人書面授權(quán)，任何人不得以本公司名義進行工程施工、款項收取等與工程相關(guān)的活動。

3．如果確實存在掛靠，則承包人應(yīng)當單獨與掛靠人簽訂合同約定，承包人向發(fā)包人承擔連帶責任后，有權(quán)向掛靠人進行追償。