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來源 德恒律師事務(wù)所 （ID：bjdeheng） 作者 侯志偉 ▌ 第一章 境外債券發(fā)行簡介
1.境外債券定義 根據(jù)國家發(fā)改委于2015年9月14日發(fā)布的《國家發(fā)展改革委關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資[2015]2044號），將境外債券定義為：“境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的、以本幣或外幣計(jì)價、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具?！蹦壳鞍l(fā)行的境外債券一般多為美元債券、歐元債券和人民幣債券，具體發(fā)行的債券類型由發(fā)行企業(yè)根據(jù)需求來決定。
2.境外債券發(fā)行條件 目前境內(nèi)沒有法律文件明確規(guī)定境內(nèi)企業(yè)赴境外發(fā)債的條件，但根據(jù)通行做法，在境外發(fā)債的企業(yè)都屬于境內(nèi)運(yùn)營非常好的企業(yè)。若滿足以下條件，則發(fā)債成功幾率比較大：
a. 信用評級：國內(nèi)信用評級AA以上； b. 央企國企：央企、省級國資委或重大城市國資委直屬企業(yè)； c. 資產(chǎn)規(guī)模：最好在100億以上； d. 行業(yè)限制：最好不為“兩高一剩”行業(yè)（高污染、高能耗的資源性的行業(yè)和產(chǎn)能過剩行業(yè)）
從成本來看，境內(nèi)企業(yè)一般需要獲得境外評級機(jī)構(gòu)投資級以上評級才會去境外發(fā)行債券。但有例外。
3.債券發(fā)行及評級示意性時間表 視乎各項(xiàng)工作的具體進(jìn)度，一般私發(fā)行所需時間約為6-7個星期。
4.債券發(fā)行相關(guān)流程及文件概覽
5.主要中介機(jī)構(gòu)及其職能
發(fā)行人 a. 配合開展盡職調(diào)查 b. 評級會議演示 c. 審閱發(fā)售通函并提供修改意見 d. 就擬議發(fā)行債券的契約/條款和其他相關(guān)交易文件進(jìn)行談判和討論 e. 路演演示 f. 從監(jiān)管部門獲得相關(guān)審批
全球協(xié)調(diào)人、賬簿管理人及牽頭經(jīng)辦行 a. 協(xié)調(diào)整個執(zhí)行程序及其他中介機(jī)構(gòu)，并明確各中介機(jī)構(gòu)的職責(zé) b. 準(zhǔn)備詳細(xì)的執(zhí)行時間表，并以此跟進(jìn)各中介機(jī)構(gòu)的工作進(jìn)度 c. 聯(lián)絡(luò)評級機(jī)構(gòu)，準(zhǔn)備評級演示材料 d. 及時讓發(fā)行人了解項(xiàng)目的進(jìn)度及存在問題，并定期為發(fā)行人提供相關(guān)市場信息 e. 就擬議發(fā)行債券的契約/條款及條件和其他相關(guān)交易文件進(jìn)行談判和討論 f. 盡職調(diào)查（公司業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)方面） g. 審閱和評估相關(guān)發(fā)行文件內(nèi)容,就擬議發(fā)行債券的契約/條款及條件和其他相關(guān)交易文件進(jìn)行談判和討論 h. 準(zhǔn)備路演推介材料、協(xié)調(diào)路演行程安排 i. 簿記建檔、定價、配售債券、售后市場支持
發(fā)行方國際法律顧問 a. 撰寫募集說明書 b. 讓發(fā)行人了解債券契約條款及承銷協(xié)議，并協(xié)助發(fā)行人與承銷商律師討論及修改其文件內(nèi)容 c. 在債券上市過程中擔(dān)任上市代理 d. 審閱法律文件，包括從紐約法的角度審閱條款和條件 e. 開展盡職調(diào)查 f. 出具法律意見
賬簿管理人國際法律顧問 a. 協(xié)助承銷商與公司律師討論債券契約條款及承銷協(xié)議的內(nèi)容 b. 開展法律盡職調(diào)查 c. 審閱募集說明書，并提供相關(guān)修改意見 d. 訂立發(fā)行人及信托人的持續(xù)責(zé)任（信托人代表所有的債券持有人） e. 出具法律意見
中國境內(nèi)法律顧問 a. 協(xié)助發(fā)行人準(zhǔn)備報(bào)發(fā)改委申請文件 b. 協(xié)助發(fā)行人準(zhǔn)備內(nèi)部程序性文件 c. 協(xié)助發(fā)行人準(zhǔn)備報(bào)外管局文件（視項(xiàng)目結(jié)構(gòu)是否需要） d. 從中國法律角度就擬議債券發(fā)售向發(fā)行方/牽頭經(jīng)辦行提供法律建議 e. 審閱法律文件，包括條款和條件 f. 開展盡職調(diào)查，并出具法律意見書 g. 在與發(fā)行文件相關(guān)的同意征求、監(jiān)管審批和其他授權(quán)方面應(yīng)公司或承銷商要求提供建議
發(fā)行方審計(jì)師 a. 展開盡職調(diào)查 b. 審定募集說明書中的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。 c. 向賬簿管理人提供關(guān)于發(fā)售通函中財(cái)務(wù)披露（包括重編歷史報(bào)表)以及發(fā)行方最近一次發(fā)布審計(jì)報(bào)表以來的財(cái)務(wù)或運(yùn)營情況變動的安慰函 d. 出具安慰函及審計(jì)意見書
受托人和支付代理 a. 主要責(zé)任是保護(hù)債券持有人的利益 b. 信托契約列出擬議債券發(fā)售所包含的一攬子契約和負(fù)責(zé)管理債券的銀行的責(zé)任，包括安排支付利息和償還本金
上市代理 a. 與證交所聯(lián)絡(luò)并負(fù)責(zé)確保債券的有效上市
印刷公司 a. 打印初步和最終發(fā)售通函 b. 分發(fā)發(fā)售通函
6.相關(guān)債券發(fā)行文件
債券發(fā)行所需的核心文件
國際路演推介所需材料
▌ 第二章 境外債券發(fā)行的交易構(gòu)架
境外債券發(fā)行交易構(gòu)架（一）
方案一：由境內(nèi)集團(tuán)提供維好協(xié)議和股權(quán)回購承諾 發(fā)行主體：境外SPV（一般會在SPV下再設(shè)一個SPV，作為發(fā)債主體，下同） 維好協(xié)議和股權(quán)回購承諾提供方：境內(nèi)集團(tuán) 發(fā)行架構(gòu)： 方案優(yōu)勢： 1.維好協(xié)議最初僅由一些大型央企，如中國石和中國中化等公司在發(fā)債時采用，不過該等保良協(xié)議在最近的債券發(fā)行中被更為廣泛地運(yùn)用。由于出具維好協(xié)議不需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批（除發(fā)改委部門備案）,因此有效減少來自監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批障礙。 2.同時為解決境外投資者對發(fā)行人境內(nèi)財(cái)產(chǎn)無追訴權(quán)的問題,愈來愈的債券交易配置了由境內(nèi)集團(tuán)公司出具的股權(quán)回購承諾。根據(jù)股權(quán)回購承諾，如果發(fā)生違約事項(xiàng)，境內(nèi)集團(tuán)必須回購其 “目標(biāo)子公司”（取決於是否有境外中間控股公司直接或間接持股的中國境內(nèi)子公司）的股權(quán)，回購價格必須足以支付債券項(xiàng)下的任何應(yīng)付但未付的債務(wù)。若執(zhí)行該回購交易，亦僅需要取得中國商務(wù)部和國家外匯管理局的批準(zhǔn)，并向有關(guān)的工商行政管理機(jī)關(guān)就根據(jù)股權(quán)回購承諾而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行登記備案。 3.采用此種架構(gòu)，不受《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》的約束，資金可以在合理設(shè)計(jì)下自由回流。
考慮要點(diǎn)： 維好協(xié)議和股權(quán)回購承諾都不能等同于擔(dān)保, 同時該協(xié)議在中國的可執(zhí)行性未經(jīng)考驗(yàn),以本結(jié)構(gòu)發(fā)行的票面利率將會較高； 同時建議進(jìn)行國際評級工作以吸納更廣泛投資者群體。
發(fā)行案例：四川發(fā)展和東方資產(chǎn)
債券發(fā)行亮點(diǎn)： 1.四川發(fā)展（控股）有限公司于2014年9月在香港發(fā)行10億元人民幣三年期點(diǎn)心債券。 2.本次債券發(fā)行采用了采用維好協(xié)議(keepwell agreement)、股權(quán)購買契約和流動性支持承諾(Deed of Equity Interest Purchase and Liquidity Support Undertaking)和銀行提供的備用授信(standby loan)結(jié)合的多種增信工具。 3.本項(xiàng)目增信措施中，工商銀行四川分行首次為其提供10.5億元跨境備用授信（standby loan），由四川發(fā)展香港的全資子公司怡升投資（Yieldsun Investment Limited）為此次債券擔(dān)保人，為離岸市場上第一支由銀行提供備用授信的點(diǎn)心債。 4.本次債券發(fā)行獲得了海外投資較為熱情的認(rèn)購反響，此次債券獲得了45億元認(rèn)購，錄得4.5倍超額認(rèn)購。 案例二 東方資產(chǎn)
債券發(fā)行亮點(diǎn)： 1.2013年9月，東方資產(chǎn)完成了首次境外債券發(fā)行，為中國國有資產(chǎn)公司首次發(fā)行具評級的美元債券，極具里程碑意義； 2.本次交易的市場反應(yīng)良好，并獲得眾多投資者的反向問詢； 3.在宣布初步價格指引后的1.5個小時內(nèi)已錄得超額認(rèn)購； 4.獲得自7月以來最大的訂單規(guī)模
境外債券發(fā)行交易構(gòu)架（二）
方案二：由境內(nèi)公司提供擔(dān)保到港發(fā)行---外管局 發(fā)行主體：境外SPV 擔(dān)保人：境內(nèi)集團(tuán) 方案優(yōu)勢：由境內(nèi)母公司擔(dān)保能有效降低融資成本，無須審批，但境內(nèi)母公司需在債券發(fā)行后十五個工作日內(nèi)到當(dāng)?shù)赝夤芫致男袀浒甘掷m(xù)。同時，亦能加深國際投資者對集團(tuán)公司的認(rèn)識，多元化公司的融資渠道。
考慮要點(diǎn)：由境內(nèi)母公司提供擔(dān)保，屬于《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》中的內(nèi)保外貸，募集的資金不得通過向境內(nèi)進(jìn)行借貸、股權(quán)投資或證券投資等方式將擔(dān)保項(xiàng)下資金直接或間接調(diào)回境內(nèi)使用。 發(fā)行案例：長江三峽和國家電網(wǎng)
方案二：對外擔(dān)保參考案例----長江三峽
債券發(fā)行亮點(diǎn)： 1.中國長江三峽集團(tuán)公司于2015年6月同時在美國成功發(fā)行7億美元10年期和在歐洲成功發(fā)行7億歐元7年期債券。 2.中國三峽集團(tuán)成為首次以全球同步發(fā)行雙幣種債券進(jìn)入國際資本市場的第一家中國企業(yè)。 3.本次債券發(fā)行是中國三峽集團(tuán)在國際資本市場的首次亮相，來自歐美亞等不同地域、不同類型的投資者認(rèn)購意愿強(qiáng)烈，獲得7倍以上超額認(rèn)購，創(chuàng)造了近期中國發(fā)行人在國際債券市場發(fā)行認(rèn)購倍數(shù)新紀(jì)錄。 方案二:對外擔(dān)保參考案例----國家電網(wǎng)公司
穆迪/標(biāo)普評級：Aa3/AA- 2013年5月，國家電網(wǎng)已通過其海外子公司國家電網(wǎng)海外投資有限公司(State Grid Overseas Investment (2013) Ltd.)發(fā)售債券，并為這些債券提供無條件和不可撤銷的擔(dān)保。 穆迪(Moody's)、標(biāo)準(zhǔn)普爾(Standard & Poor's)和惠譽(yù)(Fitch)對國家電網(wǎng)的評級分別為Aa3、AA-和A+。
境外債券發(fā)行交易構(gòu)架（三）
方案三：境內(nèi)銀行提供備用信用證擔(dān)保到港發(fā)行 發(fā)行主體：境外SPV 擔(dān)保人：國有四大銀行，一般多為中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行等 方案優(yōu)勢： 1.由境內(nèi)或境外銀行為債券發(fā)行提供擔(dān)保無需經(jīng)過任何政府機(jī)構(gòu)審批。同時通過銀行所的備用信用證或保函作為增信工具，其債券評級有很大機(jī)會視同于由其銀行發(fā)行的債券評級，貴司無需進(jìn)行向評級機(jī)構(gòu)披露其業(yè)務(wù)或營運(yùn)的相關(guān)信息。 2.銀行開立人民幣融資性對外擔(dān)保余額函不占用公司的外債額度和銀行年度融資性對外擔(dān)保余額指標(biāo)，則境內(nèi)銀行提供融資性對外擔(dān)保，無需向外管局逐筆申請批準(zhǔn)。
考慮要點(diǎn)： 與內(nèi)陸母公司提供直接擔(dān)保類似，在內(nèi)陸銀行提供保函或備用信用證的情況下，發(fā)債募集資金回流內(nèi)陸也存在一定法律上的限制。同時，考慮到提供增信的銀行將會收取保函費(fèi),并不一定能補(bǔ)償增信后所節(jié)約的利息成本，可能會略為提高綜合融資成本。另外，利用備用信用證亦會占用在銀行行的授信額度。
發(fā)行案例：山東海運(yùn)、中信證券
方案三: 備用信用證參考案例–山東海運(yùn)
債券評級(標(biāo)普)：A
債券發(fā)行亮點(diǎn)： 1.山東海運(yùn)今次發(fā)債透過旗下BVI特殊目的公司擔(dān)任發(fā)債體，除有農(nóng)行山東分行開具信用證作擔(dān)保外，山東海運(yùn)也將提供保持良好契約以進(jìn)一步增強(qiáng)債券的信用質(zhì)量。 2.該信用證是農(nóng)行首筆5年期美元債信用證。 3.發(fā)債工作僅用時2個月即成功發(fā)行，體現(xiàn)出資本市場對于公司信用亮點(diǎn)、經(jīng)營成果及發(fā)展前景的認(rèn)可。
境外債券發(fā)行交易構(gòu)架（四） 方案四：境外銀行提供備用信用證擔(dān)保到港發(fā)行 發(fā)行主體：境外SPV 擔(dān)保人：境外銀行，多為國有四大銀行在國外的分行
方案優(yōu)勢： 1.由境外銀行為債券發(fā)行提供擔(dān)保無需經(jīng)過任何政府機(jī)構(gòu)審批。 2.通過銀行所的備用信用證或保函作為增信工具，其債券評級有很大機(jī)會視同于由其銀行發(fā)行的債券評級，貴司無需進(jìn)行向評級機(jī)構(gòu)披露其業(yè)務(wù)或營運(yùn)的相關(guān)信息。 3.銀行開立人民幣融資性對外擔(dān)保余額函不占用公司的外債額度和銀行年度融資性對外擔(dān)保余額指標(biāo)，則境外銀行提供融資性對外擔(dān)保，不屬于跨境擔(dān)保的范疇，不需要外匯管理局審批。
考慮要點(diǎn)： 1.由境外銀行提供擔(dān)保，不屬于內(nèi)保外貸，募集的資金不受外匯管理局的監(jiān)管，募集的資金可以自由的流回境內(nèi)。 2.同時, 考慮到提供增信的銀行將會收取保函費(fèi), 并不一定能補(bǔ)償增信后所節(jié)約的利息成本，可能會略為提高綜合融資成本。另外，利用備用信用證亦會占用在銀行行的授信額度
發(fā)行案例：匯源果汁、中國民生投資
方案四： 備用信用證參考案例–匯源果汁
債券評級(穆迪)：A1
債券發(fā)行亮點(diǎn)： 1.中國匯源果汁集團(tuán)有限公司于2015年7月在歐洲成功發(fā)行2億歐元三年期信用增級債券。 2.這是中國農(nóng)業(yè)銀行首次提供以歐元計(jì)價的備用信用證幫助企業(yè)完成債券發(fā)行，也是中國農(nóng)業(yè)銀行首次向中國非國有企業(yè)提供備用信用證 3.本次債券發(fā)行所得款項(xiàng)除了用作再融資及一般公司用途，也計(jì)劃用于合適的海外市場投資項(xiàng)目。 4.本次債券發(fā)行得到了眾多歐洲和亞洲投資者的支持，最終鎖定了3.65億歐元的訂單規(guī)模，超額認(rèn)購近2倍，市場反應(yīng)熱烈。
境外債券發(fā)行交易構(gòu)架（五）
方案五：由境內(nèi)公司直接到港發(fā)行 發(fā)行主體：境內(nèi)公司 考慮要點(diǎn)： 1.境內(nèi)企業(yè)境外直接發(fā)行債券的稅率成本需要由發(fā)行人自己承擔(dān)，**提高企業(yè)發(fā)行成本：預(yù)提所得稅和營業(yè)稅。 2.雖然根據(jù)發(fā)改委[2015]2044號文的規(guī)定，募集資金可以回流，但國家發(fā)改委的態(tài)度根據(jù)經(jīng)濟(jì)情況會調(diào)整，另外國家外匯管理局目前沒有出臺相關(guān)文件，各地外管局對于資金回流態(tài)度不一。另外，發(fā)改委有可能會控制企業(yè)境外發(fā)債的總額度。
發(fā)行案例：中國大唐集團(tuán)于2013年4月香港發(fā)行25億3年期人民幣債券即采用該等模式，發(fā)行利率為3.6%。
方案五:境內(nèi)公司直接發(fā)行參考案例 -中廣核
穆迪評級：A3
▌ 第三章 境外債券發(fā)行的境內(nèi)監(jiān)管
1.發(fā)改委發(fā)行外債備案([2015]2044號文) 適用范圍： 境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的、以本幣或外幣計(jì)價、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款。 國際商業(yè)貸款類的境內(nèi)企業(yè)控制的境外企業(yè)境外借錢境外用，以及CD不適用。
備案要求： 企業(yè)發(fā)行外債，須事前向國家發(fā)改委申請辦理備案登記手續(xù)。企業(yè)在申請時需向國家發(fā)改委提交發(fā)行外債的申請報(bào)告和發(fā)行方案。 申請報(bào)告的內(nèi)容主要包括發(fā)行企業(yè)對其“信用記錄良好，已發(fā)行債券或其他債務(wù)未處于違約狀態(tài)。具有良好的公司治理和外債風(fēng)險防控機(jī)制。資信情況良好，具有較強(qiáng)的償債能力”等情況的具體說明。 發(fā)行方案的主要內(nèi)容包括外債幣種、規(guī)模、利率、期限、募集資金用途及資金回流情況等。 根據(jù)我們的了解，該項(xiàng)備案登記手續(xù)為程序性的備案事項(xiàng)，國家發(fā)改委僅對企業(yè)的申請報(bào)告和發(fā)行方案進(jìn)行程序性審批，不做實(shí)質(zhì)性審查。（但近期出現(xiàn)新變化）企業(yè)只要能提交了能真實(shí)說明本次發(fā)行外債的申請報(bào)告和發(fā)行方案即可獲得備案通過。
備案及事后報(bào)告程序時間要求： 國家發(fā)改委在收到備案登記申請后5個工作日決定是否予以受理，自受理之日起7個工作日內(nèi)，在外債總規(guī)模限額內(nèi)出具《企業(yè)發(fā)行外債備案登記證明》。 同時，發(fā)行企業(yè)需要在每期發(fā)行結(jié)束后10個工作日內(nèi)，向國家發(fā)改委報(bào)送《企業(yè)發(fā)行外債信息報(bào)送表》，該《企業(yè)發(fā)行外債信息報(bào)送表》需發(fā)行企業(yè)填寫發(fā)行主體的基本情況、企業(yè)主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)、企業(yè)發(fā)行外債基本情況以及資金回流及使用情況等信息。 根據(jù)我們的了解，目前除**企業(yè)直接向國家發(fā)改委申請外，其他地方企業(yè)都需要先向所在地省級發(fā)改委申請備案后，再由所在地省級發(fā)改委轉(zhuǎn)報(bào)國家發(fā)改委。
總額度控制： 國家發(fā)改委內(nèi)部對于年度境內(nèi)企業(yè)海外發(fā)債有個總額度目標(biāo)。建議要發(fā)債的企業(yè)盡快申請。
2.內(nèi)保外貸的外匯備案
擔(dān)保人為集團(tuán)母公司 2014年5月12日，國家外匯管理局發(fā)布了《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》，規(guī)定在內(nèi)保外貸的情形下，若擔(dān)保人為集團(tuán)母公司的，應(yīng)在簽訂擔(dān)保合同后15個工作日內(nèi)到所在地外匯局辦理內(nèi)保外貸簽約登記手續(xù)。
擔(dān)保人為境內(nèi)銀行 若采用銀行備用信用證提供擔(dān)保的，擔(dān)保人通過數(shù)據(jù)接口程序或其他方式向外匯局報(bào)送內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)相關(guān)數(shù)據(jù)。
3.國企審批 目前沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)規(guī)范國企境外發(fā)債的審批事項(xiàng)。
**國企的審批 **國企是否需要報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批取決于國資監(jiān)管部門權(quán)限下放范圍及公司章程的規(guī)定，即發(fā)債主體或其集團(tuán)母公司是否有足夠的權(quán)限進(jìn)行審批。 境內(nèi)政策性銀行或商業(yè)銀行赴港發(fā)行人民幣債券還需人民銀行審批。
地方國企的審批 地方國企境外發(fā)債的審批取決于各地規(guī)定，部分省份規(guī)定境外發(fā)債需要當(dāng)?shù)厥〖墖匈Y產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批，也有部分省份規(guī)定境外發(fā)債僅需要向當(dāng)?shù)厥〖墖匈Y產(chǎn)監(jiān)督管理部門報(bào)告即可。
▌ 第四章 境外債券發(fā)行的資金調(diào)回境內(nèi)方式
資金回流境內(nèi)方式 我們理解，境外資金調(diào)回境內(nèi)一般包括：新設(shè)外商投資企業(yè)、并購境內(nèi)企業(yè)、股東貸款、發(fā)改委2044號文、特殊區(qū)域、合格境外投資者、外商融資租賃公司、跨境資金池、外商投資股權(quán)投資企業(yè)、外保內(nèi)貸、貿(mào)易等方式，下文就前述八種方式進(jìn)行分析：[2015]2044號文下的資金回流
1.新設(shè)外商投資企業(yè) 境外SPV可以將境外發(fā)債所得資金用于在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè)，包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)。 在新設(shè)外商投資企業(yè)時，根據(jù)《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》（商資發(fā)[2010]209號）第一條規(guī)定，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立由地方商務(wù)部門審批。其他由商務(wù)部審批。
2.并購境內(nèi)企業(yè) 發(fā)行人可以將境外發(fā)債所得資金用于并購境內(nèi)企業(yè)（包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資或資產(chǎn)收購方式），但要受限于外商行業(yè)準(zhǔn)入限制。 根據(jù)《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號）（以下簡稱“十號文”）第十一條第一款規(guī)定，境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。該款規(guī)定也被理解為“關(guān)聯(lián)并購”。根據(jù)該規(guī)定，如果發(fā)行人并購境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司（內(nèi)資），應(yīng)報(bào)請商務(wù)部審批，我們理解，該等審批難度較大。如果發(fā)行人并購的境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司為外商投資企業(yè)或無關(guān)聯(lián)的公司，則可以將審批權(quán)限控制在地方商務(wù)部門，是否上報(bào)商務(wù)部審批依據(jù)并購額度確定。 如果采用增資（或新設(shè)）的方式調(diào)回資金，根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》第四條規(guī)定，允許以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)（包括外商投資性公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資股權(quán)投資企業(yè)）將外匯資本金進(jìn)行股權(quán)投資。 但是，外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯的用途會受到嚴(yán)格限制。但是，在增資情況下，目標(biāo)企業(yè)可以將增資資金用于經(jīng)營范圍內(nèi)事項(xiàng)，而將目標(biāo)企業(yè)原有企業(yè)用于其他資本運(yùn)作事項(xiàng)，從而擴(kuò)大境外資金通過增資方式的使用范圍。 當(dāng)然，為避免十號文項(xiàng)下的關(guān)聯(lián)并購而導(dǎo)致需報(bào)請商務(wù)部審批及巧妙利用境外資金，貴司可以采用其他變通方式。如貴司需要，我們將根據(jù)貴司具體情況進(jìn)一步設(shè)計(jì)詳細(xì)方案。
3.股東借款 在發(fā)行人成為境內(nèi)公司的股東或新設(shè)公司時，發(fā)行人可以在境內(nèi)公司的投注差范圍（即投資總額和注冊資本的差額）內(nèi)向境內(nèi)公司提供股東借款。 以下為投注差的相關(guān)規(guī)定： 十號文第十九條規(guī)定：外國投資者股權(quán)并購的，除國家另有規(guī)定外，對并購后所設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照以下比例確定投資總額的上限： （一）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7； （二）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍； （三）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍； （四）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.[2015]2044號文下的資金回流 [2015]2044文允許資金調(diào)回使用，支持資金回流優(yōu)先用于支持“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟(jì)帶與國際產(chǎn)能和裝備制造合作等重大工程建設(shè)和重點(diǎn)領(lǐng)域投資。但是，目前國家外匯管理局尚未對[2015]2044文項(xiàng)下的資金回流作出相關(guān)規(guī)定，根據(jù)[2015]2044文的資金回流結(jié)匯如何操作尚待實(shí)踐檢驗(yàn)。 目前已有深圳一家公司正在進(jìn)行當(dāng)中。其中國家發(fā)改委的備案內(nèi)容為“經(jīng)審核，同意XX境外發(fā)行不超過X億美元外幣債券，募集資金回流境內(nèi)結(jié)匯使用支持境內(nèi)重點(diǎn)項(xiàng)目建設(shè)，予以備案登記?！l(fā)行人憑備案登記證明按規(guī)定辦理外債外匯、回流結(jié)匯等相關(guān)手續(xù)”。 不過，外債發(fā)行的以下情況資金使用不需要向國家發(fā)改委備案：①境外下屬公司向境內(nèi)銀行貸款；②境外下屬子公司向境外銀行貸款，但資金不流回境。
5.外債宏觀審慎管理試點(diǎn)政策下的資金回流（特殊區(qū)域） 根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于在部分地區(qū)進(jìn)行外債宏觀審慎管理試點(diǎn)的批復(fù)》（匯復(fù)〔2015〕57號）的規(guī)定，《中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)核心區(qū)外債宏觀審慎管理外匯改革試點(diǎn)實(shí)施細(xì)則》自2015年3月10日起實(shí)施。在試點(diǎn)區(qū)內(nèi)企業(yè)，可以選擇外債“比例自律管理模式”向國家外匯管理局中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)中心支局辦理外債賬戶開立、資金收付及結(jié)售匯業(yè)務(wù)，試點(diǎn)企業(yè)借入的外債資金可用于自身經(jīng)營范圍內(nèi)的各項(xiàng)支出。 近日，經(jīng)國家外匯管理局批復(fù)同意，北京外匯管理部對試點(diǎn)政策進(jìn)行了升級，并授權(quán)中關(guān)村中心支局組織實(shí)施。與原試點(diǎn)政策相比，升級后的政策進(jìn)一步為企業(yè)融資和資金使用提供了便利，有利于企業(yè)境內(nèi)外、本外幣、長短期及集團(tuán)內(nèi)部資金調(diào)度，給予企業(yè)更大的靈活度，充分尊重市場主體的決策權(quán)，還讓更多小企業(yè)也能享受到政策紅利，示范區(qū)內(nèi)外債項(xiàng)下可兌換程度又有了明顯提升：
(1)允許試點(diǎn)企業(yè)外幣外債資金結(jié)匯后用于償還已使用完畢的人民幣貸款。 升級版政策從均衡管理和便利企業(yè)資金運(yùn)用角度考慮，不再對結(jié)匯償還人民幣貸款進(jìn)行限制，將有利于企業(yè)置換高成本境內(nèi)貸款，更好地緩解企業(yè)融資難、融資貴問題。
(2)允許非投資性公司借用外債資金用于股權(quán)投資。 升級版政策允許非投資性公司借用外債資金用于符合規(guī)定的股權(quán)投資，此舉突破了以往對于公司性質(zhì)的限制，拓寬了企業(yè)外債資金的使用范圍。
(3)賦予“輕資產(chǎn)、高負(fù)債”企業(yè)50萬美元的最低外債額度。 升級版政策明確區(qū)內(nèi)部分凈資產(chǎn)規(guī)模較小、融資需求較大、盈利能力較強(qiáng)的高新技術(shù)企業(yè)，經(jīng)外匯局審核后，可給予不超過50萬美元的外債額度。中關(guān)村高新技術(shù)企業(yè)中70%是小微企業(yè)，是中關(guān)村科技創(chuàng)新的活力源泉。升級版政策充分考慮了科技型小微企業(yè)規(guī)模小、資產(chǎn)輕、研發(fā)成本高等特點(diǎn)，更好地滿足了這類企業(yè)的境外融資需求。
(4)允許試點(diǎn)企業(yè)借用的外債資金以合法方式借給子公司使用。 集團(tuán)母公司較子公司而言，融資能力強(qiáng)，融資資金成本低。但集團(tuán)母公司往往承擔(dān)管理職責(zé)，資金需求有限，而子公司負(fù)責(zé)經(jīng)營，需要資金支持，這就出現(xiàn)了融資主體與使用主體不一致的矛盾。升級版政策允許企業(yè)通過合法方式將外債資金借給其子公司使用，在一定程度上緩解了主體矛盾問題，政策惠及面更廣。
(5)對開立外債專用賬戶操作進(jìn)行了規(guī)范。 升級版政策對開立外債專用賬戶進(jìn)行了規(guī)范，為企業(yè)和銀行的實(shí)際操作提供了指導(dǎo)。在法律實(shí)踐中，以上政策落地性比較好，特別是對于解決VIE結(jié)構(gòu)中外匯結(jié)匯難點(diǎn)問題，以及一般性外商投資企業(yè)（非投資類）利用外匯資金境內(nèi)再投資的問題有突破性的解決方案。
6.QFII（合格境外機(jī)構(gòu)投資者） 主體資格：符合《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》，經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)投資于中國證券市場，并取得國家外匯管理局額度批準(zhǔn)的中國境外基金管理機(jī)構(gòu)、保險公司、證券公司以及其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。 審批機(jī)構(gòu)：中國證監(jiān)會依法對其的境內(nèi)證券投資實(shí)施監(jiān)督管理；國家外匯局依法對其境內(nèi)證券投資有關(guān)的投資額度、資金匯出入等實(shí)施外匯管理。 合格投資者在經(jīng)批準(zhǔn)的投資額度內(nèi)，可以投資于下列人民幣金融工具：在證券交易所交易或轉(zhuǎn)讓的股票、債券和權(quán)證；在銀行間債券市場交易的固定收益產(chǎn)品；證券投資基金；股指期貨；中國證監(jiān)會允許的其他金融工具。合格投資者可以參與新股發(fā)行、可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行、股票增發(fā)和配股的申購。 合格境外投資者需要繳納一定的通道費(fèi)，金額為1-2%的成本。
7.外資融資租賃公司 根據(jù)《外商投資租賃業(yè)管理辦法》,外國投資者可在境內(nèi)以中外合資、中外合作以及外商獨(dú)資的形式設(shè)立從事融資租賃業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)，外國投資者的總資產(chǎn)不得低于500萬美元。 根據(jù)《支持中國 (上海 )自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)外匯管理實(shí)施細(xì)則》： 1、在諸多方面放寬了對區(qū)內(nèi)融資租賃類公司的外匯監(jiān)管，主要措施包括： （1）區(qū)內(nèi)融資租賃類公司開展對外業(yè)務(wù)由審批制調(diào)整為登記管理；(2)區(qū)內(nèi)融資租賃類公司對外融資租賃業(yè)務(wù)不受現(xiàn)行境內(nèi)企業(yè)外放款額度限制；(3)區(qū)內(nèi)融資租賃公司可以在境內(nèi)以外幣形式收取租金(購買租賃物的資金需符合一定條件)；(4)放寬區(qū)內(nèi)融資租賃項(xiàng)目公司從境外購入飛機(jī)、船舶和大型設(shè)備的付匯手續(xù)。 2.進(jìn)一步拓寬了直接投資外匯登記業(yè)務(wù)的辦理渠道，將某些登記事項(xiàng)下放至銀行辦理。 3.實(shí)行外商投資企業(yè)外匯資本金意愿結(jié)匯。區(qū)內(nèi)外商投資企業(yè)可在資本金賬戶銀行開立結(jié)匯待支付賬戶，用于存放資本金結(jié)匯所得人民幣資本，并可以按真實(shí)交易原則進(jìn)行各類對外支付。
8.跨境資金池 根據(jù)中國人民銀行于2012年6月14日頒發(fā)的《關(guān)于明確外商直接投資人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)操作細(xì)則的通知》的規(guī)定，跨境資金池實(shí)施的重要法律如下： 第八條規(guī)定：“境外投資者以人民幣并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)的，被并購境內(nèi)企業(yè)的各中方股東憑商務(wù)主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)文件開立人民幣并購專用存款賬戶。在并購和股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為完成后，上述人民幣并購專用存款賬戶和人民幣股權(quán)轉(zhuǎn)讓專用存款賬戶存放的資金可依法使用，賬戶的境內(nèi)使用信息無需報(bào)人民幣跨境收付信息管理系統(tǒng)?！?/span> 第九條第十七條規(guī)定：“外商投資企業(yè)人民幣資本金專用存款賬戶和人民幣境外借款一般存款賬戶的人民幣資金可以償還國內(nèi)外貸款”。
根據(jù)中國人民銀行于2014年11月1日頒發(fā)的《關(guān)于跨國企業(yè)集團(tuán)開展跨境人民幣資金集中運(yùn)營業(yè)務(wù)有關(guān)事宜的通知》，相關(guān)規(guī)定如下： 第一條規(guī)定：“跨國企業(yè)集團(tuán)按照本通知有關(guān)要求可以開展跨境人民幣資金集中運(yùn)營業(yè)務(wù)，包括跨境雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)和經(jīng)常項(xiàng)下跨境人民幣集中收付業(yè)務(wù)。” 第二條規(guī)定：“本通知所稱跨境雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)是指跨國企業(yè)集團(tuán)根據(jù)自身經(jīng)營和管理需要，在境內(nèi)外非金融成員企業(yè)之間開展的跨境人民幣資金余缺調(diào)劑和歸集業(yè)務(wù)。” 第七條規(guī)定：“主辦企業(yè)應(yīng)按照《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》（中國人民銀行令[2003]第5號發(fā)布）等銀行結(jié)算賬戶管理規(guī)定申請開立人民幣專用存款賬戶，專門用于辦理跨境雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)，賬戶內(nèi)資金按單位存款利率執(zhí)行，不得投資有價證券、金融衍生品以及非自用房地產(chǎn)，不得用于購買理財(cái)產(chǎn)品和向非成員企業(yè)發(fā)放委托貸款。境內(nèi)外成員企業(yè)與此賬戶發(fā)生資金往來必須通過其人民幣銀行結(jié)算賬戶辦理?！?/span>
▌ 第五章 作者（侯志偉律師）及業(yè)績介紹
作者介紹 侯志偉律師畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，獲法律碩士學(xué)位。侯律師在國內(nèi)一流大所從業(yè)十年，先后在北京市通商律師事務(wù)所、北京市中倫律師事務(wù)所、北京德恒律師事務(wù)所工作，目前持有中國律師執(zhí)業(yè)資格。 侯律師主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)榫硟?nèi)外上市、境內(nèi)外債券、兼并與收購、私募股權(quán)與風(fēng)險投資、公司債券、外商投資及境外投資；行業(yè)涉及文化、物流、房地產(chǎn)、保險公司、TMT、廣告、醫(yī)藥、醫(yī)療器械、飛機(jī)融資租賃、礦產(chǎn)資源和傳統(tǒng)行業(yè)等。工作語言為中文和英文。 侯律師獲2016年《亞洲法律雜志》（SSQ TR ALB）中國法律大獎提名：1.年度最佳債券市場交易大獎；2.年度最佳交易律師大獎-中國組
侯律師海外發(fā)債主要案例： l 作為啟迪控股股份有限公司于2015年11月24日在香港成功發(fā)行4億美元債券的公司境內(nèi)法律顧問； l 作為山東黃金集團(tuán)有限公司于2015年11月5日在香港成功發(fā)行3億美元債券的公司境內(nèi)法律顧問； l 作為中國民生投資股份有限公司于2015年7月在香港成功發(fā)行3億美元債券的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為瑞士銀行香港分行、建行亞洲、農(nóng)銀國際、匯豐銀行、渣打銀行、花旗全球市場有限公司和尚乘資產(chǎn)管理有限公司）； l 作為中國匯源果汁集團(tuán)有限公司于2015年7月在歐洲成功發(fā)行2億元?dú)W元債券的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為農(nóng)銀國際、花旗全球市場有限公司和中國銀行）； l 作為中國長江三峽集團(tuán)公司于2015年6月同時在美國成功發(fā)行7億美元和在歐洲成功發(fā)行7億歐元債券的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為**、德意志銀行和中國工商銀行）； l 作為啟迪控股股份有限公司于2015年11月24日在香港成功發(fā)行4億美元債券的公司境內(nèi)法律顧問； l 作為山東黃金集團(tuán)有限公司于2015年11月5日在香港成功發(fā)行3億美元債券的公司境內(nèi)法律顧問； l 作為中國民生投資股份有限公司于2015年7月在香港成功發(fā)行3億美元債券的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為瑞士銀行香港分行、建行亞洲、農(nóng)銀國際、匯豐銀行、渣打銀行、花旗全球市場有限公司和尚乘資產(chǎn)管理有限公司）； l 作為中國匯源果汁集團(tuán)有限公司于2015年7月在歐洲成功發(fā)行2億元?dú)W元債券的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為農(nóng)銀國際、花旗全球市場有限公司和中國銀行）； l 作為中國長江三峽集團(tuán)公司于2015年6月同時在美國成功發(fā)行7億美元和在歐洲成功發(fā)行7億歐元債券的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為**、德意志銀行和中國工商銀行）； l 作為中國農(nóng)業(yè)銀行紐約分行于2015年5月在美國成功發(fā)行100億美元中期票據(jù)計(jì)劃的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為花旗全球市場有限公司、農(nóng)銀國際、美林和威爾斯證券）； l 作為中國農(nóng)業(yè)銀行首爾分行于2015年5月在境外成功發(fā)行20億美元存款證的券商境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為農(nóng)銀國際和匯豐銀行）； l 作為山東海運(yùn)股份有限公司于2014年在香港發(fā)行2億元美元債券的公司境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為農(nóng)銀國際和匯豐銀行）； l 作為四川發(fā)展（控股）有限公司于2014年在香港發(fā)行10億元人民幣債券的公司境內(nèi)法律顧問（全球協(xié)調(diào)人為匯豐銀行、工銀亞洲和交銀國際）； l 作為中航國際租賃有限公司于2014年在香港發(fā)行5億元人民幣債券的券商境內(nèi)法律顧問； l 作為中國大唐集團(tuán)公司于2013年在香港發(fā)行25億元人民幣債券的券商境內(nèi)法律顧問； l 作為大唐國際（香港）有限公司于2012年在香港發(fā)行5億元人民幣債券的公司境內(nèi)法律顧問。 |
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