新司法解釋第四十七條，初讀不解其味，再看已是年末。行政賠償、補償案件的損失計算，很多行政法實務工作都與之有關。本想作為行政訴訟證據(jù)系列文章的繼續(xù)，但這個條文值得單獨寫，用心寫。首先，回放一下其他證據(jù)文章：

行政訴訟微觀察||證據(jù)制度才是行政訴訟的深喉（一）

行政訴訟微觀察||證據(jù)制度才是行政訴訟的脊梁（二）

行政訴訟微觀察||證據(jù)制度才是行政訴訟的脊梁（三）

行政訴訟微觀察||證據(jù)制度才是行政訴訟的脊梁（四）

以下為正文，全文約9516字：

首先， 貼上兩個法條以鎮(zhèn)樓：

2018年2月8日新司法解釋【第四十七條】：根據(jù)行政訴訟法第三十八條第二款的規(guī)定，在行政賠償、補償案件中，因被告的原因導致原告無法就損害情況舉證的，應當由被告就該損害情況承擔舉證責任。

對于各方主張損失的價值無法認定的，應當由負有舉證責任的一方當事人申請鑒定，但法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行政機關在作出行政行為時依法應當評估或者鑒定的除外；負有舉證責任的當事人拒絕申請鑒定的，由其承擔不利的法律后果。

當事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應當結合當事人的主張和在案證據(jù)，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗、生活常識等，酌情確定賠償數(shù)額。

2015年行政訴訟法【第三十八條】：在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)。但有下列情形之一的除外： （一）被告應當依職權主動履行法定職責的； （二）原告因正當理由不能提供證據(jù)的。 在行政賠償、補償?shù)陌讣?，原告應當對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。

醞釀這篇文章有段時間了，從今年年初新司法解釋出臺以來。據(jù)我所知，大部分行政法方向的律師在辦理行政補償或者賠償案件，對于上述兩個法條，一個來自于新司法解釋，一個來自于行政訴訟法本身，并不陌生；因為實踐中，你為你的當事人如何舉證將最終決定著你們的案件最終能取得什么樣的實質結果。

題外話，個人非常反感各類狡猾、猥瑣、煽情的表演以及對抗、沖撞法庭的行政案件代理行為，你們的存在只會讓行政訴訟案件的代理“不著調”，也不在道。當然，隨著時間積累，也結識了越來越多有志于從事行政訴訟法律服務的年輕律師以及一些早已開展“技術型深耕”的傳統(tǒng)拆遷律師。

即將結束的2018年，送給你們一句龔祥瑞先生的名言：一個有理想追求的人，一輩子不見得能實現(xiàn)他的理想，但是在他的人生道路上所遇到的風景，是一個沒有理想的人連想都想不到的。講這句話的時候，老先生85歲，相信這句話，不會錯的。

言歸正傳，本文要分析十個案例（嚴格說來是三十二個），它們最重要的共同索引特征是：都完整引用了開篇新司法解釋第四十七條的全部內容，自然地，這些案件都審結在本年度。這些案件都是行政賠償、補償（賠償案件居多）案件，都是因為“被告的原因”，導致原告無法就損害情況舉證或者各方主張的損失價值無法評估、無法認定，而將定奪的交接棒重新遞到了裁判者手里。

所以，裁判者應當怎么辦以及你們是否想知道裁判者應當怎么辦，如果對這兩個問題，不同的讀者有不同的興趣，可以跟隨筆者去探索一下這些案例，這些案例并非權威發(fā)布的指導性案例或者公報案例，當然有的可能在爭取且有爭取價值；正因為是普通案例，作為新司法解釋“嘗鮮”的“第一口滋味”，好不好吃未必客觀但一定是最直觀的。

【合照式分析】

筆者在“聚法案例”輸入該司法解釋內容“因被告的原因導致被告無法就損害情況舉證的”，共得出32份裁判文書，有關分布地區(qū)和審級情況利用可視化圖表一目了然：

這是32份判決的“出生地”，東北地區(qū)案件多一些（因數(shù)據(jù)量極少，未必可以得出吉林、遼寧等地行政強拆案件對應的“被告的原因”就簡單粗暴不文明，但如若讀者心照不宣，作者亦無法反駁）：

為了鎖定該條司法解釋應用場景為行政補償、賠償類案件，引用了以下圖表（涉及案由統(tǒng)計和實際匹配不一致的情形，也一并請忽略精確度）：

為了證明“中級法院”更自由使用“酌定”條款，或者比基層法院更加容易修正、提煉酌定條款的最終結果，引用一下圖表（讀者可以看到“中級法院”更擅長“酌定”）：

再三重申的是，考慮到數(shù)據(jù)更新問題和部分裁判文書不上網(wǎng)等情況，可能在2018年2月8日新司法解釋出臺后，各地法院實際使用該條司法解釋進行判解的應該在此基礎上乘以4-5倍（有文章指出，中國裁判文書網(wǎng)上真實案件數(shù)應該是實際裁判總量的40%，當然這是根據(jù)每年法院工作報告和裁判文書網(wǎng)上數(shù)據(jù)總量對比而來，涉及到具體案件類型和地區(qū)完全不可以進行推演，但可以較為生動地探知“面上”的情況）。

筆者還收集了一些案例，可能零散出現(xiàn)在地區(qū)裁判文書網(wǎng)上或者其他同行展示的判決書中，這里就不再展示了。借此一隅，也非常期待最高法院的司法大數(shù)據(jù)專項分析報告，讓我們真正領略該條款在全國的應用是怎樣一個狀態(tài)。

【十個個案的卡片式分析】

接下來在這三十二個案件中選取了10個有代表性的案件進行個案卡片式分析。

【案例1】二審法院：遼寧省高級人民法院

案件名稱：商紅巖與新民市人民政府行政強拆與賠償案 （2017）遼行終618號

待酌定“物”的種類和歸屬：房屋內存放的物品，可移動物品

引起酌定的原因：被告的原因——未對房屋內物品進行登記保全

原告是否提供該損失證據(jù)：否

該損失是否可鑒定：否

考量因素：物品的實際用途及物品的折舊程度

最終定額：10000元

本案亮點：新民市政府主張對室內存放的物品，公證處及執(zhí)法人員均已作清點登記并妥善保管。因涉案房屋內無物品可登記，故無證據(jù)保全記錄。該主張顯然存在邏輯錯誤，新民市政府只能用證據(jù)保全記錄等證據(jù)證明涉案房屋在強制拆除時是否存放有物品，而不能用無證據(jù)保全記錄的事實推出涉案房屋在強制拆除時沒有存放物品的結論。

首次酌定法院：一審法院，二審維持未改動。

【案例2】二審法院：廣西壯族自治區(qū)高級人民法院

案件名稱：盧賢宇與北海市海城區(qū)人民政府行政強制及賠償案 （2017）桂行終891號

待酌定“物”的種類和歸屬：建筑材料、蝦塘，可移動及不可移動設施

引起酌定的原因：被告的原因——未對現(xiàn)場進行錄像或者制作強制執(zhí)行筆錄進行證據(jù)保全

原告是否提供該損失證據(jù)：否

該損失是否可鑒定：否

考量因素：對蝦塘現(xiàn)場勘驗后認定墻體損失情況

最終定額：綜合認定兩項35000元

本案亮點：從一審期間雙方提交的現(xiàn)場照片及一審法院組織現(xiàn)場勘查的照片看，盧賢宇的蝦塘僅有與被拆除建筑相鄰的一面墻體受損，應當按修復該受損墻體所需費用計算其實際損失，盧賢宇主張按全部造價賠償蝦塘的損失沒有事實依據(jù)（敲黑板，本造起訴自然往多了說，恰逢被告無證據(jù)可反駁，此刻裁判者親臨現(xiàn)場一探究竟是多數(shù)負責任的法官常見工作方法。）

首次酌定法院：二審法院，一審僅確認違法未支持原告酌定部分的損失（一審按照原告證據(jù)不足而駁回損失請求）。

【案例3】二審法院：安徽省高級人民法院

案件名稱：劉紀民與亳州市譙城區(qū)人民政府行政賠償案 （2018）皖行終205號

待酌定“物”的種類和歸屬：房屋內物品，可移動物品

引起酌定的原因：被告的原因——屋內部分物品已經(jīng)搬遷，有現(xiàn)場錄像，但無原告主張的金銀細軟等物品的清單和記錄

原告是否提供該損失證據(jù)：有初步證據(jù)

該損失是否可鑒定：否

考量因素：部分記錄、部分沒有記錄，原告有初步證據(jù)

最終定額：以事實不清發(fā)回重申

本案亮點：原告提供了財產損失的初步證據(jù)后，行政機關對財產損失的種類、數(shù)量不予認可的，應由行政機關承擔相應的舉證責任。本案中，一審法院未依法對雙方存在爭議的房屋內物品損失的種類、數(shù)量等進行認定，屬認定事實不清。

首次酌定法院：一審未認定該損失，故全案被撤銷發(fā)回重審。

【案例4】二審法院：徐州市中級人民法院

案件名稱：盛子剛與徐州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會、第三人徐州威科科技有限公司土地征收及賠償案 （2018）蘇03行終28號

待酌定“物”的種類和歸屬：楊樹、香椿樹，作物

引起酌定的原因：被告的原因——被告違法將涉案土地交付第三人進行施工建設，客觀上造成原告無法舉證

原告是否提供該損失證據(jù)：否

該損失是否可鑒定：否

考量因素：原告承包土地的時間、第三人開工建設的時間以固定損失時點問題，《農村集體土地承包經(jīng)營權證》等證據(jù)固定承包面積大小，原告在其他民事訴訟中亦主張相同數(shù)額

最終定額：支持原告主張的8000元

本案亮點：因盛子剛在民事訴訟中均主張該項損失，且高新區(qū)管委會對涉案土地上是否存在樹木，也未提出相反的證據(jù)，根據(jù)公平原則，原審法院支持盛子剛該項賠償請求。

首次酌定法院：一審法院，二審維持原判。

【案例5】二審法院：廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院

案件名稱：龐前鳳與北海市海城區(qū)高德街道辦事處行政賠償案 （2018）桂05行賠終1號

待酌定“物”的種類和歸屬：室內物品

引起酌定的原因：被告的原因——未通知原告到場，未對屋內物品進行清點、登記造冊或者請公證部門到場公證

原告是否提供該損失證據(jù)：照片、證人證言、損失清單

該損失是否可鑒定：否

考量因素：原告（上訴人）列舉了財產損失清單、提交了證人證言及相關照片等，完成了初步的舉證責任

最終定額：20000元

本案亮點：上訴人主張不能營業(yè)造成的損失不屬于強制拆除行為造成的直接損失，同時，原審法院將強制拆除房屋行為造成直接損失的舉證責任分配給上訴人不當。

首次酌定法院：二審法院，一審舉證責任分配不當，二審撤銷后直接酌定損失為20000元。

【案例6】二審法院：吉林省長春市中級人民法院

案件名稱：王永志、蔡晶杰與長春市寬城區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局、長春市寬城區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生管理局（區(qū)城市管理行政執(zhí)法局）土地行政賠償 （2018）吉行賠終21號

待酌定“物”的種類和歸屬：大棚、溫室、廁所、水井及其他，不可移動設施

引起酌定的原因：被告的原因——被告強制拆除導致原告無法舉證

原告是否提供該損失證據(jù)：承包合同、農業(yè)稅票據(jù)、糧食直補通知書

該損失是否可鑒定：否

考量因素：原告的初步證據(jù)以及被告提供的現(xiàn)場測繪報告等證據(jù)及各自的陳述；具體賠償數(shù)額標準依據(jù)——長春市寬城區(qū)人民政府長寬府發(fā)（2007）29號文件計算補償標準。

最終定額：大棚價值損失88668元、溫室價值損失45696元、廁所150元、化糞池5000元、大棚生產水井兩眼4000元、生產生活物品損失30000元。

本案亮點：原審法院結合本案各方當事人舉證情況，適用長寬府發(fā)[2007]29號《寬城區(qū)人民政府關于北三環(huán)至北四環(huán)區(qū)域內房屋及地上建筑物（構筑物）拆遷補償?shù)膶嵤┮庖姟芬?guī)定的補償標準，確定對上訴人所有的被拆除的大棚、溫室、廁所、水井的賠償數(shù)額及酌情確定對生產生活物品、化糞池的賠償數(shù)額，足以填補上訴人遭受的直接損失，應予支持。（敲黑板，本案是一起因所謂“違法用地”引發(fā)的行政強拆行為導致的行政賠償案件，能否適用或者參照適用當?shù)氐牟疬w補償標準規(guī)范性文件，本身存疑，即賠償案件按照補償案件操作來確定補償標準，二審法院的裁判值得商榷）

首次酌定法院：一審法院，二審維持。

【案例7】二審法院：遼寧省盤錦市中級人民法院

案件名稱：栗勝文與盤錦市大洼區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局行政賠償案 （2017）遼11行終75號

待酌定“物”的種類和歸屬：機器設備、太陽能熱水器真空管等，可移動物；被強拆的地上附屬物、構筑物、建筑物，不可移動物；應急費用賠償、賠償款利息，無形物。

引起酌定的原因：被告的原因——兩次強制搬遷原物均已滅失

原告是否提供該損失證據(jù)：照片、資產評估報告等

該損失是否可鑒定：否

考量因素：參考原告提供《資產評估咨詢報告》（正和國際咨評報字[2014]第34號）中的購買同類設備折舊后的價格，酌定按照同類設備折舊后價格的20%予以賠償；太陽能熱水器真空管，參考通過互聯(lián)網(wǎng)查詢的同規(guī)格價格，按照原告提供的真空管數(shù)量及價格的20%予以賠償；

最終定額：3280768.6元（合計）

本案亮點：1、上訴涉案的財產于2009年已經(jīng)滅失，原物已經(jīng)不在，對其賠償?shù)臉藴室婪ㄗ枚ú昧俊?、本著公平原則，違法情形下被拆遷人獲得的行政賠償數(shù)額不應當?shù)陀诤戏ú疬w給付的補償數(shù)額。3、原審法院為此判決對上訴人栗勝文予以賠償至企業(yè)被注銷之日止并無不當，體現(xiàn)了對上訴人栗勝文合法利益的保護，上訴人栗勝文要求賠償至實際履行賠償之日的請求本院不予支持。4、未及時支付的賠償金所產生的利息亦屬于直接損失范圍應當賠償。對于支付利息是起始時間和標準，目前我國法律并未作出明確規(guī)定的情況下，可以通過類比國家賠償法最近似的具體規(guī)定，來衡平賠償標準。根據(jù)國家賠償法三十六條第（七）項規(guī)定，對返還執(zhí)行的罰金或者解除銀行同期存款等，違法賠償金按同期存款利息計付。（這個案件亮點很多，要點已經(jīng)拎出，每個點都有值得推敲的地方）

首次酌定法院：一審酌定部分損失，二審增加了太陽能真空管部分，需注意的是，關于有照房屋部分也按照房地產市場價格，在原補償基礎上上浮了20%。

【案例8】二審法院：浙江省溫州市中級人民法院

案件名稱：平陽縣百沙農家樂排檔與平陽縣海西鎮(zhèn)人民政府城建行政強制及行政賠償案 （2017）浙03行終524號

待酌定“物”的種類和歸屬：室內物品

引起酌定的原因：被告的原因——未對現(xiàn)場采取有效措施保護

原告是否提供該損失證據(jù)：室內物品照片

該損失是否可鑒定：否

考量因素：各方當事人的陳述、原告所列證據(jù)、物品新舊程度

最終定額：72000元

本案亮點：但上訴人百沙排檔的管理人已在強拆過程中知曉強拆情況，卻未采取有效措施予以保護處置，是造成這些室內物品損壞的原因之一，也應當對該部分室內物品的損失承擔責任。

首次酌定法院：一審法院，二審維持。

【案例9】二審法院：北京市第二中級人民法院

案件名稱：于志會、武寶劍、武寶明與北京市房山區(qū)青龍湖鎮(zhèn)人民政府行政賠償案 （2018）京02行終1358號

待酌定“物”的種類和歸屬：建筑物殘值及室內物品

引起酌定的原因：被告的原因——未對現(xiàn)場進行清理，亦未通知原告前來清理

原告是否提供該損失證據(jù)：照片及清單

該損失是否可鑒定：否

考量因素：基于一般家庭室內物品情況

最終定額：綜合認定219193元

本案亮點：青龍湖鎮(zhèn)政府認可涉案房屋被拆除后，其未對拆除后的建筑材料進行清理，亦未通知當事人限期自行清理，故對涉案房屋拆除后的建筑材料的殘值部分予以酌情考慮。  

首次酌定法院：一審法院，二審維持。

【案例10】二審法院：河南省鄭州市中級人民法院

案件名稱：張白妞、鄭州市金水區(qū)楊金路街道辦事處城鄉(xiāng)建設行政管理:房屋拆遷管理行政賠償案 （2018）豫01行終131號

待酌定“物”的種類和歸屬：三種規(guī)格的水泥制品，可移動物；廠房，不可移動物

引起酌定的原因：被告的原因——未就現(xiàn)場的物品進行清點、登記、保存、制作物品清單，亦未對現(xiàn)場物品進行拍照、錄像

原告是否提供該損失證據(jù)：照片、清單、出庫單、手機截屏、收據(jù)等

該損失是否可鑒定：否（已詢問，雙方亦不同意鑒定）

考量因素：市場詢價情況、民商事合同、不動產現(xiàn)狀

最終定額：180774元

本案亮點：本案中對上訴人應獲得的物品損失賠償?shù)呐e證責任，應當區(qū)分不同求償物品、直接致?lián)p原因、強拆后物品由誰控制、舉證可能性、雙方舉證能力大小等因素，由上訴人和被上訴人公平合理地分擔。

首次酌定法院：一審法院駁回訴訟請求，二審直接改判并酌定。

【群案與個案觀察后的一些認識】

1、新司法解釋第四十七條細化了妨礙舉證后的行政賠償、補償案件的舉證責任分配及證明標準和無法鑒定之后的具體解決方案，說明這個法條正在被使用，不是休眠條款，從立法技術上評價，尚算成功。

2、通過管窺這32個案件（其中部分系系列案件，比如徐州、北海這兩地除了十個案件中列出的原告，另案還有其他原告），發(fā)現(xiàn)未固定證據(jù)、未保全、未公證、未清點等行為普遍存在全國各地的基層拆違或者拆遷活動中，背后涉及騰地、清退等其他行政目標的實現(xiàn)，顧及效率必然損害公平，于是引發(fā)沖突。

3、妨礙舉證發(fā)生在行政程序中，極少數(shù)存在原告怠于保護自身財產而致使損失擴大；因行政權強制力之行使，可以集中優(yōu)勢執(zhí)法資源，故原告抗結具備高風險。

4、基層法院在具體有形之物滅失后，仍有裁判者堅持“誰主張、誰舉證”而不去適用司法解釋第四十七條予以定奪原告所提交的滅失物品的損失清單進而被二審法院所糾正。

5、通常情況下二審法院會對一審法院酌定事項的范圍進行審查，并充分尊重一審自由裁量，較少變更一審已經(jīng)酌定之數(shù)額，以體現(xiàn)對裁判既判力的維護，但一審遺漏的損失除外。

6、列舉的十個案件中，酌定有形物的損失通常數(shù)額不高，以屋內物品為例，無論法官從何角度披露自由裁量的參考因素，最終認定價格往往在1-3萬元之間；在酌定價格內，原告所主張的各類名貴金銀細軟、高檔字畫等悉數(shù)不被認可，只顧及普通家庭基礎室內陳設并綜合考慮折舊情況。

7、多數(shù)案件的裁判理由只是直接引用法條后概括描述酌定因素，并未過多說理，即法官最終以何種理由定奪仍為不確定性，學界可通過細致研究勾勒自由裁量的經(jīng)緯，以實現(xiàn)理論和實踐的相互促進。

8、多數(shù)案件的裁判并未借鑒民事侵權理論，所謂損失，蓋為財產性概念，損失認定的邏輯起點是什么？應當是何為損失，以及原告訴爭的損失是否可進行一定程度的分類以進行分門別類的科學酌定。但似乎行政法官未關注到這些。

9、作為律師，希望法官酌定思路更加清晰，以期望盡可能實現(xiàn)原告利益的同時，盡可能公允地評價“是不是定的太少了”這一最直白的追問。

【第四十七條的再研究】

看完案例、談完感受之后，再回過頭來分析新司法解釋第四十七條，筆者的思路也有一條脈絡：

首先，何為行政賠償、補償案件中的損失？

客觀上講《國家賠償法》明確了行政賠償案件中的損失是人身或者財產的損失，所以不要扯到精神損害賠償，各位原告律師請注意，我已經(jīng)在上面十個案件中看到有好幾個案件的代理人提出索要精神損害賠償。

另外，行政補償和賠償案件案件還有分野，不能同日而語（劃重點），雖然放在一個法條里講損失，但這里在立法上概念就出現(xiàn)了混淆，我建議行政賠償案件的損失計算和補償案件的損益填平應當區(qū)分對待，否則自上而下，概念一片混亂。

行政征收引發(fā)的補償問題，起點正如上文有一個案件中的裁判理由所述：“不低于補償前的經(jīng)營水平”，這是一種財產權的替換，不說通過征收發(fā)財、但至少要填平。不知從何時起，理論上征收前后的收益水平應當是大于等于的關系，而通過強拆、訴訟、漫長維權成了小于等于的關系；甚至一圈訴訟打完之后，成了大大小于的關系。

只有侵權行為、行政侵權行為引發(fā)的賠償問題才真真產生損失的計算問題，其他都是補償標準問題，親們，你們難道沒有發(fā)現(xiàn)嗎。

有些案件系征收不動產所致強拆，混合了不動產征收補償問題和其他財產損失的侵權賠償問題。

合法財產的征收自然有征收行為的評估時點問題，而行政侵權行為的財產侵害的賠償時點則是以生效裁判作出之時為依據(jù)。所以，補償和賠償不可同日而語，上文引用的案例7夾雜這兩個行為，那是一個非常值得探討和研究的案例，值得重新研究后再復盤。

實際上，今年最高院第三巡回法庭裁判的一起浙江因征收引起的強拆案件，最終以賠償對接補償，延伸了補償案件的評估時點，拉伸至當時當下而不是征收決定時的評估時點，帶來了賠償標準客觀上高于補償標準的突破。當然，行政相對人有了獲得感和滿足感，但是由此引發(fā)的行政法官對于賠償和賠償案件的分野討論也并未結束。

回歸到正題，筆者認為，第四十七條固然好，但既然是損失，它一定針對的是賠償而不是補償（補償案件里有“停產停業(yè)損失”，私以為那不是侵權法上的損失，雖然都叫損失），希望第四十七條能夠對賠償和補償予以細化并區(qū)分，理由上一自然段已經(jīng)敘述。接下來僅就賠償案件中的損失作一點分析：

行政賠償案件的起點是因行政違法帶來的行政侵權行為，以下截圖自王澤鑒《侵權行為》（第三版）一書中的侵權邏輯樹：

這是民事侵權行為眾所周知的邏輯結構：行為，受保護的權益受損，行為和權益損害有因果關系。

回過頭再看損失是什么？在該書的第360頁：“第五章 純粹經(jīng)濟損失與侵權行為法的發(fā)展”這一章節(jié)，介紹了德國民法上對于損失的兩種分類，一是“純粹經(jīng)濟損失”，二是“結果經(jīng)濟損失”。

前者是指非因人身或者所有權等權利受到侵害產生的經(jīng)濟或財產損失，比如說停產停業(yè)等損失；后者是指因人身或者所有權等權利受到侵害產生的財產損失，比如說實際物的滅失或者毀損。這個大致的分類有助于我們在行政侵權案件中把握“何為損失”，至少在確定損失范圍時，停產停業(yè)損失不會因遲疑而被忽略；至少當我們看到案例7中談到國家賠償法中的利息酌定時不會那么驚訝。

其次，如何進一步確定財產損失的定性、定量問題？

行政案件需要民法思維，尤其是涉及到物的區(qū)分問題。有形之物、無形之物各自對應的侵權損害賠償就不一樣，說到酌定這枚透射法官自由裁量權的詞語，最早不也是來源于民事案件么。

普通侵權糾紛和知識產權糾紛中對于財產權的理解恰恰是區(qū)分了有形之物和無形之物。如若行政法官關注知識產權案件的辦理，對于酌定智力成果的財產權表征就不再那么不習慣，因為知識產權糾紛里存在大量酌定的內容，來源于人類智慧成果所產生的財產預期確實存在不確定性（當然，知產的同行們也在抱怨“法官酌定的太少了”，看來，保守和內斂型裁判氣質既然在民商事領域都很普遍，也就更不要遷責于行政法官的平庸，因為，他們更不容易）

除了有形物和無形物的區(qū)分，原物和孳息的物之分類也值得借鑒和引用，最常見的是承包地上的果子和果樹，這也要求行政案件中需要有物權法思維，如果不考慮生長周期和孳息的變化，有關酌定事項可能也欠缺合理性。

另外，動產和不動產的分類亦需要引起行政法官的重視，對于未做登記和保全的強拆行為，屋內物品屬于動產，滅失即已滅失，不動產則因不可移動而存在“遺跡”。比如上文案例2中的蝦塘，到底是全毀還是只弄了一面墻，法官到現(xiàn)場一看便知，原告如夸大陳述則應考慮后果，可能虛假陳述會引起法官反感的同時引發(fā)妨礙司法之嫌。

第三，從實體法回到訴訟法，妨礙舉證的法律效果是什么？

一說是產生舉證責任倒轉。

結合第四十七條的內容，應當是：被告如果因為各種原因在行政程序中阻礙原告方舉證，則帶來被告必須舉證原告的損失不存在、或者少于主張，否則法院會依職權組織鑒定，不能鑒定的，會引起法官酌定原告損失。

千萬注意，這里絕無“當被告妨礙舉證時、原告訴請將全部自動獲得支持”的“言下之意”。在上文十個案件中，也只有極個別的損失列支，是完全按照原告的主張予以支持的，大多數(shù)法官酌定結果遠遠低于原告所主張的數(shù)額。

因此，不難發(fā)現(xiàn)，我國行政訴訟法司法解釋第四十七條所昭示的現(xiàn)實僅僅是被告阻卻妨礙舉證帶來舉證責任倒轉的結果，并非舉證責任等同于結果倒置。千萬別忽略，職權主義之下，法官才是最終一錘定音者這一根本事實。

一說是產生結果倒置。

筆者還是研究了一下其他地方是怎么個思路。然后發(fā)現(xiàn)在我國臺灣學者的書里是這么說的：“（行政爭訟法）本法第一三五條：當事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)減失、隱匿或礙難使用者，行政法院得審酌情形認他造關于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應證之事實為真實。”此種證據(jù)妨礙帶來舉證責任之倒轉，即在客觀舉證責任之下，原負有提出在證據(jù)義務之一造，因他造之妨礙行為，免負舉證之責，除非該他造能舉出強固之證據(jù)，否則應受妨礙影響之此造其主張為真實。（吳庚：《行政爭訟法論》，元照出版社，2014年9月版，第246頁。）

看來我國臺灣地區(qū)對此有“或者全部支持”的可能。

第四，司法鑒定程序在第四十七條中是什么樣的地位？

我認為只是個過橋作用。

雖然在《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》一書第266頁詳細敘述了鑒定程序的啟動要點（需有舉證責任一方當事人申請），但雙方當事人均不申請的情況下，法院可以依職權啟動鑒定程序，這在行政案件中也是省事的做法。

但是，法院啟動鑒定程序需要考慮涉及費用分擔、審限管理、案件兩造矛盾是否激化、鑒定程序是否穩(wěn)妥等問題。

而最為核心的是，這玩意能不能鑒定？

通常問過這個問題之后，一切又都回到了起點。

廢話不多說，需要趕快切入全文最后的精華部分：

第五，你們最關心的酌定規(guī)則是什么？

司法解釋第四十七條中列舉了以下幾個點：

1、當事人的主張和在案證據(jù)；

2、遵循法官職業(yè)道德；

3、運用邏輯推理和生活經(jīng)驗、生活常識。

結合上文的分析，我想補充幾點：

1、原告自身有無對損失擴大采取必要措施；

2、原告自身是否存在過錯，及過錯大??；

3、損失的分類是否已經(jīng)充分考慮，并通過損失的不同確定酌定依據(jù)；

4、是否有必要現(xiàn)場勘驗；

5、法庭調查是否有所遺漏、證據(jù)交換是否充分；

6、是否毫無鑒定可能性或者存在部分可鑒定可能性；

7、損失的種類、數(shù)量、大小及面積、單價、折舊率、時點和期限是否充分考慮；

8、是否區(qū)分了補償行為和賠償行為；

9、是否在辦案過程中無偏私；

10、是否充分尊重常識；

11、復雜案件是否擔心涉訴信訪；

12、是否暫時不考慮晉升和暫時不需要輔導孩子作業(yè)。

最后的最后，是我要和被告?zhèn)冋f的：

如果你們干大事之前請來公證機關、帶人做好拍照、錄像、清點、登記、造冊、清點、評估等工作，這一萬多字算我白寫了，為大家省點事，畢竟，依法行政，最終還是靠你們。（全文終）