一、案例及爭議

吳某于2015年5月20日向李某借款90萬元，約定于同年11月20日前償還。到期后吳某并未償還，雙方遂約定，吳某于2016年6月30日前以30噸塑粉償還債務。2016年5月，原告李某得知被告吳某有50萬元資金剛剛到賬，隨即提起訴訟，要求被告償還90萬元，并申請法院采取了訴訟保全措施。審理中，被告辯稱，雙方已經(jīng)訂立了以物抵債協(xié)議，原告無權(quán)要求被告給付金錢，也無權(quán)申請法院對其資金采取保全措施。

雙方爭議在于以物抵債協(xié)議訂立后，履行完畢前，債權(quán)人能否訴請法院要求債務人履行金錢給付的義務？或者說債權(quán)人應如何提出其訴訟請求？

二、以物抵債的概念及在本文中的內(nèi)涵

以物抵債，也稱代物履行，簡單地說，就是甲欠乙一定數(shù)額的金錢，期限屆滿后無法償還，于是約定用某物來抵債，或者在借款時就約定若到期無法償還，將用特定物來抵債。從設立的時間來看，以物抵債有兩種情況：一是債務履行期屆滿前就約定將來如果無法如約償還債務就以物抵債，二是債務履行屆滿后雙方再協(xié)商約定以物抵債。

上述第一種以物抵債協(xié)議，涉及抵押、讓與擔保等等法律明文規(guī)定的情形，合同性質(zhì)及效力的認定往往爭議不大，故本文不作討論。本文涉及的以物抵債協(xié)議，僅限定為債務履行期屆滿后，雙方所訂立的以物抵債協(xié)議。

三、以物抵債協(xié)議訂立后履行完畢前，關于債權(quán)人訴訟途徑的不同意見

第一種意見認為，債權(quán)人只能在抵債協(xié)議約定的抵債期限屆滿后，訴請法院要求被告履行該協(xié)議，即要求被告轉(zhuǎn)移物權(quán)。判決生效后，如果被告不能轉(zhuǎn)移該物權(quán)，可在執(zhí)行程序中執(zhí)行債務人相應的金錢或者其它財產(chǎn)；

第二種意見認為，債權(quán)人在訴訟途徑上具有選擇權(quán)。即只要物權(quán)還沒有轉(zhuǎn)移到債權(quán)人，債權(quán)人可以隨時訴請法院要求被告償還金錢債務，同時，在約定的抵債期限屆滿后，如被告未履行抵債協(xié)議，債權(quán)人不僅可以要求債務人償還金錢，還可以要求被告履行以物抵債協(xié)議；

第三種意見認為，債權(quán)人在物權(quán)轉(zhuǎn)移前，可以隨時訴請法院要求被告履行金錢債務，約定的抵債期限屆滿后，如被告未履行抵債協(xié)議，債權(quán)人不能要求債務人履行抵債協(xié)議，即不能要求被告轉(zhuǎn)移物權(quán)，仍只能要求被告履行金錢債務。

四、三種意見的理由

第一種意見的理由是：以物抵債協(xié)議并無合同法第五十二條規(guī)定的無效情形之一，屬有效協(xié)議，雙方應嚴格依照協(xié)議的約定行使權(quán)利或履行義務。本案中，以物抵債協(xié)議約定在2016年6月30日前以30噸塑粉償還債務，故原告只有在抵債期限屆滿后，被告未轉(zhuǎn)移相應數(shù)量的塑粉時，才能提起訴訟要求被告履行抵債協(xié)議，即要求被告交付塑粉。法院也只能判決被告轉(zhuǎn)移物權(quán)至債權(quán)人，如該判決生效后被告不能轉(zhuǎn)移相應的物權(quán)，也只能在執(zhí)行階段，要求被告以金錢或其它財產(chǎn)代償。

第二種意見的理由是：以物抵債是有效協(xié)議，其實質(zhì)是債務人向債權(quán)人做出的用一定的物來替代償還金錢債務的承諾。該觀點同時認為，以物抵債協(xié)議本身并不動搖基礎關系，即原被告之間的借貸法律關系，也就是說不能因為訂立了以物抵債協(xié)議，而使原民間借貸協(xié)議的效力喪失，相反以物抵債協(xié)議是為原告?zhèn)鶛?quán)的實現(xiàn)增設了一條途徑。因此，在被告將約定抵債的物權(quán)轉(zhuǎn)移給原告之前，原告可以隨時訴請法院要求被告履行金錢給付的義務，在被告不按約定期限或方式履行以物抵債協(xié)議時，原告不僅可要求被告履行金錢給付的義務，還可以要求被告轉(zhuǎn)移物權(quán)，即原告享有選擇權(quán)。

第三種意見的理由是：以物抵債協(xié)議雖然是雙方共同訂立的協(xié)議，但該協(xié)議系實踐性合同，訂立后并不當然成立，在履行完畢前，對雙方當事人都沒有拘束力。債權(quán)人有權(quán)依據(jù)原民間借貸協(xié)議要求債務人償付金錢，而不能要求債務人交付相應的物，除非債務人愿意交付；債務人有權(quán)依據(jù)原民間借貸協(xié)議，償還債權(quán)人金錢，同時，在債權(quán)人愿意受領的前提下，也可以把相應的物交付原告。物的履行如果經(jīng)債務人自愿交付并由債權(quán)人自愿受領，則該以物抵債協(xié)議成立并生效，并對雙方當事人產(chǎn)生拘束力，無法定情形不得撤銷、變更或者確認無效。所以以物抵債協(xié)議訂立后，履行完畢前，債權(quán)人有權(quán)而且只能訴請法院要求債務人履行金錢給付義務，而不能訴請法院強制要求債務人交付協(xié)議約定的物。

五、筆者的意見及分歧發(fā)生的原因分析

筆者傾向第三種意見。探討以物抵債協(xié)議訂立后履行完畢前，債權(quán)人究竟應當采取哪種訴訟途徑，歸根結(jié)底還是看以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力。筆者認為，以物抵債協(xié)議是實踐性合同，其訂立后，履行完畢前，對雙方當事人均無拘束力。

綜合以上意見，發(fā)生分歧的根本原因在于各意見對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)及效力的認定存在不同觀點。有的認為是諾成性合同，有的認為是實踐性合同。

持諾成性合同觀點者的理由主要是：

1、學界觀點：如王澤鑒教授在其《債法原理》中提出，要物契約（即實踐合同）為法制史上的殘留物，不具實質(zhì)意義，應有檢討的余地。其結(jié)論是，財產(chǎn)性契約均應“諾成化”；

2、相關規(guī)定：北京高院2014年12月16日作出的《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》，（京高法發(fā)［2014］489號）第二十五條第二款規(guī)定：當事人在民間借貸債務履行期限屆滿后簽訂合同約定以房抵債，性質(zhì)上屬于債務履行方式的變更，貸款人要求繼續(xù)履行合同辦理房屋過戶登記手續(xù)的，應予支持；

3、價值分析：把以物抵債協(xié)議歸屬于諾成合同，體現(xiàn)了合同法促進誠信，鼓勵交易，維護交易安全的目的，體現(xiàn)了法的秩序價值。

筆者認為，以上理由具有一定的正當性，但將以物抵債協(xié)議歸入實踐性合同，似乎更具合理性，主要理由是：

1、價值分析：避免對雙方當事人可能產(chǎn)生的不公平，體現(xiàn)了法的正義價值。對債務人來說，可能迫于債務危機，不得已將價值畸高的財產(chǎn)以協(xié)議的方式用于抵債，而將該協(xié)議歸類為實踐性合同，可在一定程度上避免類似于因“流質(zhì)契約”產(chǎn)生的不公平。對于債權(quán)人來說，也可以防止債務人為規(guī)避債務，故意隱匿財產(chǎn)迫使債權(quán)人接受較低價值財產(chǎn)抵充其債務。將抵債協(xié)議歸入實踐性合同，可以給雙方當事人對可能產(chǎn)生的不公平予以救濟的機會（如抵債協(xié)議訂立后債權(quán)人可以無條件拒領，債務人可以無條件拒付）。而且在以物抵債協(xié)議尚未履行完畢的情況下（無論該抵債協(xié)議約定的交付物的時間是否到期）繼續(xù)履行原債權(quán)債務協(xié)議，對雙方來說也不存在所謂的不公平。

2、比較法依據(jù)：關于以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，我國法律上并無明確規(guī)定。臺灣地區(qū)民法典三百九十一條規(guī)定：“債權(quán)人受領他種給付以代替原定給付者，其債之關系消滅。”可見，以物抵債的構(gòu)成要件有四：一是須有原債關系的存在；二是須以他種給付代替原定給付；三是須有當事人代物清償?shù)暮弦?；四是須清償受領人現(xiàn)實受領他種給付。也就是說以物抵債協(xié)議除雙方當事人的意思表示一致以外，還需交付標的物或者完成其他給付才能成立。

3、相關規(guī)定：2014年江蘇高院《關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》第三條規(guī)定，債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務合同的，人民法院應當繼續(xù)審理。該紀要第四條規(guī)定，在債權(quán)債務案件訴訟過程中，當事人自愿達成以物抵債協(xié)議，并要求法院制作調(diào)解書的，人民法院應建議當事人申請撤訴。當事人不申請撤訴而要求法院制作調(diào)解書的，人民法院應不予支持，對當事人之間債權(quán)債務法律關系繼續(xù)審理；當事人雙方持人民調(diào)解組織主持達成的以物抵債調(diào)解協(xié)議，向人民法院申請司法確認的，經(jīng)審查，當事人尚未完成物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院應裁定駁回申請。

從中可以看出，紀要對當事人自愿達成的以物抵債協(xié)議持審慎的態(tài)度，在履行完畢前并不認可其成立，顯然該紀要是將以物抵債協(xié)議視為實踐性合同。

考量兩種觀點的若干理由，筆者認為，其中最主要的還是價值比較。認為以物抵債協(xié)議系諾成性合同的，強調(diào)誠實守信，體現(xiàn)了法的秩序價值；認為以物抵債協(xié)議是實踐性合同的，強調(diào)公平保護，體現(xiàn)了法的正義價值。兩相權(quán)衡，筆者認為，正義的價值位階高于秩序。所以當兩者發(fā)生沖突時，應首先考慮正義。也因此，以物抵債協(xié)議宜確定為實踐性合同。筆者同時認為，鑒于實踐中分歧意見較大，建議通過司法解釋的方式加以明確，以統(tǒng)一審判尺度，也給以物抵債協(xié)議當事人確立一個正確的訴訟途徑。