安徽高院民四庭  徐寬寶

房地產(chǎn)是重要的民生資源，房地產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，與人民群眾的日常生活息息相關(guān)，在國計民生中具有舉足輕重的地位。中央歷來高度重視房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，多次研究出臺相關(guān)政策；全國人大通過的《合同法》《建筑法》《招標投標法》及國務(wù)院頒布的系列行政法規(guī)為建筑房地產(chǎn)市場發(fā)展提供了基本規(guī)則遵循；最高法院于2004年頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）是人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件具體適用法律問題的重要依據(jù)?！督忉尅奉C布實施以來，為全國四級法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件提供了指南和遵循，與此同時，建筑房地產(chǎn)市場得到飛速發(fā)展，新情況、新問題也不斷涌現(xiàn)，反映到司法領(lǐng)域，表現(xiàn)為建設(shè)工程等房地產(chǎn)案件數(shù)量急劇增加。面對新情況新問題給人民法院案件審理帶來的挑戰(zhàn)，部分?。▍^(qū)、市）如安徽、江蘇、廣東、河北及北京等地高院作出有益探索，紛紛出臺指南、指導(dǎo)意見，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的疑難、復(fù)雜問題作出統(tǒng)一解答，為所在?。▍^(qū)、市）中基層人民法院審理此類案件提供參考，有力地促進了類案公平。

2018年5月7日，河北高院審委會第9次會議討論通過《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（簡稱《指南》），《指南》對建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的要點進行全方位梳理，內(nèi)容涉及合同效力、工程價款結(jié)算、造價鑒定、實際施工人認定及權(quán)利行使、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)、工程質(zhì)量、對外責任承擔等方面內(nèi)容。2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論，依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結(jié)合該省實際情況，對近年來建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中遇到的許多疑難復(fù)雜問題作出回應(yīng)，制定《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）。本文不揣淺陋，擬結(jié)合江蘇省《解答》河北省《指南》及相關(guān)省市規(guī)定，對建設(shè)工程施工合同類案件的審理思路發(fā)展進行粗淺梳理，供同行參考批評。

《指南》第1條規(guī)定，發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當認定無效。這是法律對工程建設(shè)的基本要求，未取得用地規(guī)劃許可或工程規(guī)劃許可施工的，所建建筑屬違章建筑，建設(shè)工程施工合同也因違法法律、行政法規(guī)的強制性效力性規(guī)定歸于無效，《解答》第3條規(guī)定在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或經(jīng)規(guī)劃部門認可的，建設(shè)工程施工合同可以認定為有效。本次河北省的規(guī)定，除了規(guī)定在一審法庭辯論前外，還進一步規(guī)定經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，也可以認定合同有效，較其他?。▍^(qū)、市）作出符合實際的相對較寬規(guī)定。對必須經(jīng)過招投標程序的建設(shè)工程項目，沒有進行招投標的，或者存在串標、明招暗定等程序違法的，《指南》第2、3條規(guī)定人民法院審查后認定確實存在上述情形的，應(yīng)當認定合同無效。對民間投資的工程建設(shè)項目，由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式，建設(shè)單位未經(jīng)過招投標程序的，根據(jù)《指南》規(guī)定精神，不影響合同效力。以及，根據(jù)建筑房地產(chǎn)市場實際，《指南》規(guī)定發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，以及雖未取得建設(shè)用地使用權(quán)證但已辦理建設(shè)用地使用權(quán)手續(xù)，不影響合同效力；《解答》規(guī)定發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同效力。上述規(guī)定，從從嚴格限定合同無效情形，明確合同有效等方面，體現(xiàn)出維護合同效力，促進發(fā)包人承包人預(yù)期的價值取向。

《指南》第7條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定為無效的，在結(jié)算工程價款時，應(yīng)當依據(jù)雙方真實意思表示并實際履行的合同作為依據(jù)；《指南》第9條還規(guī)定，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招投標，實際上也未招投標，當事人只是根據(jù)行政主管部門要求，對簽訂的建設(shè)工程施工合同進行備案，又簽訂與備案合同內(nèi)容不一致的合同，應(yīng)當以實際履行的合同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。《解答》第7條規(guī)定，對于強制招投標的工程，當事人在招投標之前進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設(shè)工程施工合同，參照雙方當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款；或非強制招投標的建設(shè)工程，進過招投標或備案的，以雙方當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。因建筑房地產(chǎn)市場中的發(fā)承包雙方的地位平等，根據(jù)雙方簽訂的真實意思表示的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，符合《合同法》的基本精神。此外，對行政主管部門要求備案的合同，僅為行政機關(guān)行政監(jiān)督和管理的要求，在不違反《招標投標法》等法律、行政法規(guī)強制性效力性規(guī)定的前提下，以雙方實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，既符合法律規(guī)定，又切合建筑房地產(chǎn)市場實際。對合同雖然無效，但當事人已基于其中一份合同達成結(jié)算單的，雙方結(jié)算后發(fā)包人出具欠條確認債務(wù)的，依據(jù)《指南》第7、第19條規(guī)定，應(yīng)當認定結(jié)算單及欠條有效并予以支持，除非一方能夠舉證證明存在欺詐、脅迫、重大誤解等事由。值得注意的是，第7條相關(guān)規(guī)定適用無效合同，第19條相關(guān)規(guī)定不區(qū)分合同效力。

對于當事人在合同中之約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后應(yīng)在約定期限內(nèi)予以答復(fù)，發(fā)包人在期限內(nèi)沒有答復(fù)的，是否以承包人提交的竣工結(jié)算文件作為工程價款結(jié)算的依據(jù)？實踐中爭議很大，部分觀點認為應(yīng)以承包人提交的結(jié)算文件為依據(jù)；部分觀點認為在未明確約定逾期不答復(fù)視為認可竣工結(jié)算文件的，不能作為結(jié)算依據(jù)，《指南》第10條采這一觀點。我們認為，《指南》第10條規(guī)定符合《民法通則》《合同法》及《解釋》規(guī)定的精神，理由是對于默示認可，當事人應(yīng)當在合同中有明確約定，否則不能作出相關(guān)意思認定。在工程施工合同被認定為無效時，《指南》第6條規(guī)定，發(fā)包人與承包人均有權(quán)參照合同約定支付工程價款；《解答》第4條規(guī)定，合同無效，在建設(shè)工程竣工驗收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。與最高法院《解釋》第2條相比，《指南》《解答》在《解釋》的基礎(chǔ)上，針對近年來建設(shè)工程施工合同中存在的“低價中標高價結(jié)算”問題作出的規(guī)定，對承包人低于成本價中標后，又以訴諸法院以合同無效為由，主張參照當?shù)亟ㄖ姓鞴懿块T發(fā)布的定額作為結(jié)算依據(jù)，而依據(jù)定額結(jié)算的工程價款明顯高于中標合同，明顯不符合誠實信用原則。對于作出如此規(guī)定的理由，《規(guī)定》在備注中指出《解釋》第2條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結(jié)算的權(quán)利。此前，發(fā)包人主張參照無效合同結(jié)算工程價款的，因相關(guān)法律及《解釋》未作出明確規(guī)定，一般難以得到支持，而《指南》《解答》的相關(guān)細化規(guī)定，對于保護發(fā)包人交易預(yù)期及維護建筑市場秩序，將會產(chǎn)生積極影響。

一般來說，發(fā)包人對于建設(shè)工程施工合同的期待利益是工期和工程質(zhì)量能夠得到保證，承包人對于建設(shè)工程施工合同的期待利益是工程價款能夠得到及時支付。在建設(shè)工程施工合同無效時，《解釋》第2條僅規(guī)定，工程竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款?？梢哉f，《解釋》的該條規(guī)定對于保護農(nóng)民工等實際施工人利益起到很大的作用，根據(jù)前述分析，《解釋》對承包人的期待利益給予了相對完整的保護，但對于發(fā)包人能否參照合同約定主張承包人因工期延誤及工程質(zhì)量造成的損失，特別是對于發(fā)包人主張的工期延誤損失，《解釋》沒有作出明確規(guī)定。

審判實踐中，很多法院往往以建設(shè)工程施工合同無效為由，對發(fā)包人主張參照合同約定賠償工期延誤損失的訴訟請求不予支持。從法理上來看，這一處理并無不當，但從實際利益衡量來看，相關(guān)判決保護了承包人對工程價款的期待利益，但未能保護發(fā)包人對工期的期待利益，造成發(fā)包人與承包人之間的利益失衡。針對這一情形，《指南》第14條對雙方因合同無效造成的損失賠償，作出了原則性的規(guī)定；第15條對發(fā)包人對于工期的期待利益作出明確規(guī)定，該條規(guī)定發(fā)包人主張因承包人工期延誤應(yīng)賠償其與第三人簽訂的房屋買賣合同因逾期交房發(fā)生的違約損失，承包人對工期延誤存有過錯并有損失，且損失發(fā)生與承包人逾期交工行為有因果關(guān)系的，可以納入無效合同過錯責任賠償范圍。

對于發(fā)包人的工程質(zhì)量方面的期待利益，《指南》第39條也規(guī)定，對因承包人過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，發(fā)包人履行了通知義務(wù)，而承包人拒絕修理、返工或擴建的，發(fā)包人請求減付工程價款，可將相應(yīng)價款在工程款中予以扣除，該條規(guī)定在一定程度上保護了發(fā)包人對工程質(zhì)量的期待利益?！督獯稹返?條對于無效合同可參照條款作出具體規(guī)定，如合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項均納入考量因素?！吨改稀贰督獯稹返纳鲜鲆?guī)定，能夠為人民法院審理此類案件提供較好的參考和指導(dǎo)，對于平衡發(fā)包人和承包人之間的利益將起到積極作用。

基于建設(shè)工程關(guān)系到國家宏觀政策的實現(xiàn)、關(guān)系到社會秩序穩(wěn)定、關(guān)系到群眾的生命財產(chǎn)安全，行政機關(guān)對建設(shè)工程從用地規(guī)劃、立項審批、開工建設(shè)、施工管理及商品房銷售等都存在一定程度的管理，但并因此而不改變發(fā)承包雙方都是平等的市場主體身份，以及建設(shè)工程施工合同案件是傳統(tǒng)的民商事糾紛的屬性，意思自治應(yīng)當成為建設(shè)工程施工合同的核心。

在一些政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，基于法律法規(guī)規(guī)定以及行政主管部門的要求，發(fā)包人往往會在合同中約定要以審計機關(guān)出具的審計意見作為工程款結(jié)算依據(jù)，對此應(yīng)當如何處理？《指南》第20條規(guī)定應(yīng)當以財政部門審計部門等對工程款的審核審計作為結(jié)算依據(jù)，我們認為這里面盡管有行政管理的因素，但因發(fā)承包人雙方一致同意以審計機關(guān)意見作為工程價款結(jié)算依據(jù)，按照審計意見作為結(jié)算依據(jù)符合《合同法》規(guī)定。

實踐中還出現(xiàn)當事人雙方雖有以審計意見作為結(jié)算依據(jù)，但在審計機關(guān)出具意見之前，雙方已就工程價款結(jié)算達成一致意見，是應(yīng)以雙方達成一致的結(jié)算意見還是等審計機關(guān)出具的審計意見作為結(jié)算依據(jù)？《指南》第22條給出解答，審計機關(guān)作出的審計結(jié)論或財政評審意見不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力，我們認為該條規(guī)定充分尊重了發(fā)承包雙方的真實意思表示，畢竟審計機關(guān)審計工程價款采取的規(guī)范、依據(jù)乃至范圍等與雙方當事人在合同中的約定不完全一致，審計結(jié)論或財政評審意見與雙方達成的結(jié)算協(xié)議不一致的，一般應(yīng)當以結(jié)算協(xié)議為支付工程價款的依據(jù)，這也符合全國人大常委會法工委在給中國建筑業(yè)協(xié)會《關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復(fù)函》精神。

對于審計機關(guān)嚴重超出合同約定的期限未作出審計結(jié)論，發(fā)包人無法舉證審計機關(guān)具有正當理由不出具審計結(jié)論的，《指南》第21條規(guī)定當事人對工程造價申請鑒定，人民法院應(yīng)當支持。

《解答》第10條規(guī)定，行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結(jié)論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。何為長期？《指南》《解答》均未作出明確規(guī)定，結(jié)合建設(shè)工程竣工、審計等的實際，我們認為一般應(yīng)當以6個月為宜，自當事人約定的審計日起算；沒有約定的，應(yīng)當自工程竣工驗收之日起。發(fā)包人不能舉證證明審計機關(guān)有正當理由未在雙方約定期限屆滿之日或工程竣工驗收之日起6個月內(nèi)審計的，一般應(yīng)當準許承包人的鑒定申請。對于工程價款確定前，發(fā)包人與承包人約定以土地或商品房抵頂工程款的，《指南》第17條將其認定為流質(zhì)契約，相關(guān)約定無效，該規(guī)定有效防止發(fā)包人在價款確定前因給付工程款困難作出對自己不利的約定，較好地平衡了發(fā)承包雙方的利益。

對于工程價款已屆清償期，雙方約定以房屋折抵工程價款，一方要求確認協(xié)議無效或者變更、撤銷的，《解答》第12條規(guī)定，經(jīng)審查抵債協(xié)議如果系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對其主張不予支持，也即肯定了已屆清償期以房抵債協(xié)議的效力。

《解釋》第4條、第26條規(guī)定了實際施工人及其相關(guān)權(quán)利，但何謂實際施工人？《解釋》并沒有做出明確規(guī)定。對一個工程項目而言，參與工程施工的可能成百上千人，司法實踐中，常有施工人向人民法院起訴，認為其參與工程施工，支付部分款項，請求認為其為實際施工人進而主張工程款，此為審判實踐中的難點問題。認定過窄，可能會導(dǎo)致《解釋》規(guī)定保護實際施工人進而保護農(nóng)民工權(quán)益的目的落空；認定過寬，可能導(dǎo)致訴訟泛濫，有限的司法資源被浪費，發(fā)包人、分包人以及轉(zhuǎn)包人特別是發(fā)包人將會不堪訴累。

針對這一情形，《指南》第29條對實際施工人作出界定，并規(guī)定三種情形作為判斷實際施工人的標準，此外還對不屬于實際施工人的情形作出排除規(guī)定，比如施工企業(yè)內(nèi)部員工，與轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。《指南》堅持《合同法》關(guān)于合同相對性的基本精神，規(guī)定發(fā)包人主張工程款，盡管可以向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟，但在工程款給付問題上，原則上應(yīng)當堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的承包人給付工程款，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任，《指南》第29條同時要求判決中必須明確發(fā)包人承擔給付責任的范圍和數(shù)額?！督獯稹肺磳沃^實際施工人作出明確規(guī)定。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的主體。《指南》第33條規(guī)定實際施工人、承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人及總包人為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體，在總包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使權(quán)利時，實際施工人及分包人可得主張。與《指南》規(guī)定略有不同，《解答》第15條、第16條規(guī)定承包人、實際施工人就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)，但未規(guī)定必須以總包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使權(quán)利為前提。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。《指南》第34條明確優(yōu)先受償權(quán)的范圍，包括直接費、間接費、利潤、稅金及工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，及工程價款的利息，但不包括違約損失和土地使用權(quán)價值；與《指南》規(guī)定略有不同，《解答》第17條明確將工程款利息排除在優(yōu)先受償權(quán)范圍之外。我們認為《指南》將土地使用權(quán)排除在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍，符合法律的規(guī)定和精神，承包人的優(yōu)先受償權(quán)僅限于其所施工工程的價值，在發(fā)包人尚未繳清土地使用權(quán)出讓金時，承包人實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)不能包括拍賣款中所含土地使用權(quán)價款或?qū)⑼恋厥褂脵?quán)價款部分予以預(yù)留。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的行使時間計算。《指南》第35條、《解答》第14條對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的計算時間作出大致相同規(guī)定，對工程已竣工的，自竣工或約定的竣工之日起算；并進一步規(guī)定未竣工而解除、終止履行的，以實際解除、終止之日起算；《解答》第14條還規(guī)定，工程竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的行使方式及效力確認。為防止發(fā)包人損害其他債權(quán)人利益，《指南》第36條規(guī)定對當事人以調(diào)解方式確認優(yōu)先受償權(quán)的司法審查義務(wù)，人民法院經(jīng)審理查明發(fā)包人與承包人通過調(diào)解協(xié)議損害第三人（主要是發(fā)包人的債權(quán)人）合法權(quán)益的，對調(diào)解協(xié)議不予確認；《解答》第18條規(guī)定訴訟或仲裁方式為行使優(yōu)先受償權(quán)的有效方式，發(fā)函方式主張優(yōu)先受償權(quán)則不能認可其效力。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)能否轉(zhuǎn)讓。《指南》第37條規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與建設(shè)工程價款請求權(quán)具有人身依附性，承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)消滅；《解答》第20條則規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)能否放棄。《解答》第19條規(guī)定承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)只涉及自身利益的，放棄行為有效；放棄損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

在建設(shè)工程施工合同履行中，掛靠單位、實際施工人（法律上體現(xiàn)為非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人）因工程施工需要，或?qū)ν猱a(chǎn)生大量借款維持項目生產(chǎn)經(jīng)營，或?qū)ν赓d欠大量材料款，對這些債務(wù)，有的掛靠單位、實際施工人以自己名義賒欠，有的以被掛靠單位名義賒欠，部分債務(wù)真實發(fā)生，部分債務(wù)為虛構(gòu)，如何處理？《指南》要求必須審查掛靠單位、實際施工人對外借款、賒欠材料款及租賃合同等基礎(chǔ)事實發(fā)生，對有證據(jù)證明所購服務(wù)、原材料及借款實際發(fā)生且用于涉案工程，以及在施工合同履行過程中被掛靠單位（施工企業(yè)）對實際施工人、掛靠單位（或為項目部）的行為進行過追認的，可以認為債權(quán)人有理由相信掛靠單位、實際施工人的行為代表建筑施工企業(yè)，建筑施工企業(yè)應(yīng)當對上述債務(wù)承擔責任，否則，建筑施工企業(yè)（被掛靠單位）無需對外承擔責任。在建筑市場中，實際施工人、掛靠單位將發(fā)生的其他交易款當作案涉工程款，或者虛構(gòu)交易損害建筑施工企業(yè)利益等現(xiàn)象并不少見，《指南》要求嚴格審查基礎(chǔ)交易發(fā)生的真實性，這對于平衡建筑施工企業(yè)與掛靠單位、實際施工人之間的利益將起到積極作用。

建筑施工企業(yè)項目部負責人在職權(quán)范圍內(nèi)的，代表建筑施工企業(yè)，對建筑施工企業(yè)有拘束力；對其授權(quán)范圍外的行為，構(gòu)成表見代理的，《指南》第50條規(guī)定建筑施工企業(yè)也需對外承擔責任，但建筑施工企業(yè)與項目部負責人的內(nèi)部約定不具有對外效力。與《指南》規(guī)定略有不同，《解答》第25條規(guī)定，在建設(shè)工程領(lǐng)域，項目部或項目經(jīng)理不具有對外借款職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權(quán)，或具有款項進入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程等情形，導(dǎo)致其有理由相信項目部或項目經(jīng)理有代理權(quán)的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，可予支持。

關(guān)于項目部相關(guān)印章的使用及效力問題。《指南》作出具體區(qū)分，項目部印章對外具有締約或結(jié)算的效力，而項目上的技術(shù)章、材料收訖章、資料專用章等，通常不具有對外效力，但債權(quán)人能夠舉證證明技術(shù)章、材料收訖章及資料專用章等在其他交易包括締約和結(jié)算場合被建筑施工企業(yè)使用且得到建筑施工企業(yè)認可的，相關(guān)印章因多次使用且得到建筑施工企業(yè)認可產(chǎn)生公示效力，加蓋相關(guān)印章的合同及結(jié)算文件因此對建筑施工企業(yè)具有拘束力。

未完工程是建筑施工領(lǐng)域的疑難問題，一旦建筑市場行情變冷，涌入建筑市場的資金量變少，“半拉子”工程將會增多，因此對未完工程相關(guān)疑難問題進行探索具有重要意義。

對未完工程的工程量存有爭議的，《指南》第13條規(guī)定應(yīng)當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定，不能確定的應(yīng)當根據(jù)撤場時未辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。

對未完工程，如合同約定實行固定價，當事人對工程造價產(chǎn)生爭議的，《指南》第12條規(guī)定，應(yīng)在同一取費標準下分別計算出已完工程部分價款和整個合同約定總價款，以合同約定的固定價乘以相應(yīng)部分占比系數(shù)確定工程價款；《解答》第8條規(guī)定，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。

對未完工程的工程質(zhì)量，《指南》第42條規(guī)定，后續(xù)工程由第三方施工完畢并竣工驗收合格的，對發(fā)包人關(guān)于承包人未完工程質(zhì)量不合格的主張，不予支持；后續(xù)工程未由第三方施工，或者雖由第三方施工完畢但未竣工驗收的，但分部分項驗收合格的，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不合格進而拒絕支付工程款的，不予支持。

編輯：林文婷