關(guān)于中國(guó)刑律草案的兩個(gè)建議

[德] 赫善心 著

黃禮登 魏彥林 譯

赫善心（Harald Gutherz，1880-1912），維也納大學(xué)法科畢業(yè)，法學(xué)博士，德國(guó)著名法學(xué)家李斯特（Liszt，1851-1919）的學(xué)生。1909年9月至1911年3月間受聘來華，任青島德華大學(xué)（中文稱“青島特別高等專門學(xué)堂”）法政科講師。本文原載《膠州郵報(bào)》（Kiautschou-Post）1911年2月12日第6號(hào)副刊《東方世界》。本文發(fā)表后，赫善心將報(bào)紙贈(zèng)與李斯特，現(xiàn)珍藏于柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院專門收藏李斯特遺贈(zèng)書籍的李斯特圖書室。今由西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授黃禮登、清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)生魏彥林譯出。黃禮登系柏林洪堡大學(xué)法學(xué)博士，留德期間，遍訪德國(guó)各處檔案館、圖書館和相關(guān)歷史人物的后代，考證了赫善心生平及其學(xué)術(shù)思想。本文不僅表明了晚清修律之際德人對(duì)大清新刑律草案的意見觀點(diǎn)，而且清楚交代了赫與禮教派代表人物勞乃宣、蔣楷等人的交往經(jīng)過，填補(bǔ)了相關(guān)中文史料記載不足的空白，對(duì)晚清修律和中西方法律文化交流史、刑法學(xué)和比較法學(xué)研究，均具有重要的參考價(jià)值。百年之后首次以中文重刊此文，也算是對(duì)恢復(fù)中德兩國(guó)法學(xué)歷史記憶的紀(jì)念和尊重罷！

——王健（西北政法大學(xué)教授、中國(guó)法制史研究會(huì)執(zhí)行會(huì)長(zhǎng)）按

1910年春，我為發(fā)布不久的《德意志帝國(guó)新刑律草案》作了簡(jiǎn)要評(píng)注。哲學(xué)博士魏理慈先生（H.Wirtz）將草案文本與評(píng)注譯成中文，德華大學(xué)1910年初夏印出了這篇譯稿的第一部分（總則部分）。第二部分的出版（分則部分）嚴(yán)重耽擱了，但它仍可能在隨后的數(shù)月之內(nèi)出版。已出版的部分傳到了中國(guó)的修訂法律館那里，序言中簡(jiǎn)要探討了法政策問題。1910年秋，修律館成員勞乃宣先生經(jīng)德華大學(xué)總稽察蔣楷先生介紹，給我寄來一部厚厚的文集，里面匯集了修律館成員撰寫的有關(guān)中國(guó)刑律草案重要建議的文章。勞乃宣先生提出了兩個(gè)建議。這兩個(gè)建議加劇了原則性的分歧。勞乃宣先生托人請(qǐng)我對(duì)他提出的兩個(gè)建議表明學(xué)術(shù)上的立場(chǎng)。此外他還附言道，他不相信真正的外國(guó)學(xué)者會(huì)否定他的建議（鑒于勞乃宣的保守立場(chǎng)，這話顯然是針對(duì)修律館中那些歐洲化的真正反對(duì)者而言的）。在他的請(qǐng)求下，我曾寫過一篇短文。這篇短文由竇學(xué)光翻譯，在北京由勞乃宣印出并廣為流傳。遺憾的是，我自己只拿到了一本樣書。這篇短文主要討論目前在中國(guó)高層激烈爭(zhēng)議的諸多問題，借此可以更好地審視中國(guó)的立法工作。

下面我將簡(jiǎn)要介紹一下這篇文章。該文提到，我所贊同的，正是勞乃宣所堅(jiān)持的原則，至少在中國(guó)刑律修訂的范圍內(nèi)，無甚成效。遺憾的是，修律館的成員過于由當(dāng)前中國(guó)有影響力的人員組成，他們要么在中國(guó)和日本的學(xué)校以及外國(guó)學(xué)校受過一知半解的歐化教育，因而忽略中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要價(jià)值，要么借助不良書籍或者翻譯拙劣的譯本走一條自以為先進(jìn)，實(shí)際卻是落后的道路。所幸目前中國(guó)的命運(yùn)還沒有完全掌握在修律館人員的手里，人民完全有可能在不遠(yuǎn)的將來最終轉(zhuǎn)而支持慎重的聲音。我希望對(duì)不久前得到的那部毫無批判精神，循著日本線路航行的中國(guó)刑律草案能夠進(jìn)行徹底的修訂，以便為中國(guó)推薦一部適合的法律。通過對(duì)日本經(jīng)驗(yàn)正確地批判，使剛出來的中國(guó)刑律草案能夠改變其樣態(tài)，將其變成適合中國(guó)的法案。如論如何，即便在將來，我也會(huì)以德意志的技術(shù)手段在這個(gè)方向上支持我的中國(guó)同仁。

勞乃宣先生建議的規(guī)定如下：

一、凡和奸，處五等有期徒刑。有夫者，處四等以下有期徒刑。待其尊親屬及本夫之告訴，始論其罪。

二、凡子孫違反祖父母、父母教令及奉養(yǎng)有缺者，處拘役。屢次觸犯者，處一等有期徒刑。皆祖父母、父母親告乃坐。如祖父母、父母代為求請(qǐng)減少期限或?qū)捗庹呗牎?/span>

陳寶琛相應(yīng)提出的規(guī)定如下：

一、凡和奸，處四等以下有期徒刑。其相奸者亦同。未婚者，待其直系尊屬之告訴；已婚者，待其本夫之告訴；夫死或外出，待其夫之直系尊屬告訴，始論其罪。若直系尊屬、本夫、夫之直系尊屬事前縱容或事后得利而私行和解者，雖告訴，不為審理。

二、凡子孫違反直系尊屬正當(dāng)之教令者，處拘役。因而觸忤者，處四等至五等有期徒刑。但必得直系尊屬之親告，始論其罪。

上述序號(hào)為一的建議大致對(duì)應(yīng)到《大清律例》第三百六十六條，序號(hào)為二的建議則對(duì)應(yīng)到《大清律例》第三百三十八條。

在中國(guó)新刑律中吸收這些建議，應(yīng)首重以下若干前提條件：要認(rèn)識(shí)到通過建議的刑法規(guī)定保護(hù)的利益是什么，接受這些利益對(duì)中國(guó)的價(jià)值，以及用刑罰在中國(guó)保護(hù)這些利益的適當(dāng)性。這些是在這里應(yīng)被采用的一般性要點(diǎn)。接下來可能還要就所建議的文本在細(xì)節(jié)上進(jìn)行精確的法政策，特別是立法技術(shù)上的研究。其他一般性考慮不應(yīng)產(chǎn)生任何影響。如果在中國(guó)最注重對(duì)那些無關(guān)緊要的情形予以特殊的考慮，主要包括外國(guó)人的評(píng)價(jià)，以及對(duì)外國(guó)人的治外法權(quán)的限制等相關(guān)問題，那么我必須開宗明義地說，這些想法對(duì)中國(guó)刑法改革不應(yīng)該產(chǎn)生任何影響。

帝舜對(duì)皋陶說：“刑期于無刑”。[德譯文由竇學(xué)光翻譯]。不論在哪個(gè)時(shí)代和哪個(gè)國(guó)家，這都是對(duì)立法者最高贊美。這是中國(guó)人應(yīng)該遵循的，因?yàn)橐呀?jīng)沒有比它更好的原則了。但僅僅是為了獲得外國(guó)人的贊美而立法，無異于一個(gè)人要罷免本國(guó)的好皇帝，因?yàn)榛实鄄槐秽弴?guó)所喜?？鬃釉f過：“不患莫己知”。立法者也應(yīng)當(dāng)這樣思考，他們不應(yīng)當(dāng)根據(jù)他人的嘲諷、責(zé)難，抑或掌聲來調(diào)整嚴(yán)肅而繁重的立法工作。難道為了讓外國(guó)人滿意，自己的人民就應(yīng)該被誤導(dǎo)嗎？因?yàn)榱⒎ㄕ邽槿嗣裰贫伺c其精神不相適應(yīng)的并且是盲目照搬外國(guó)的法律而導(dǎo)致中國(guó)的犯罪劇增，難道外國(guó)人對(duì)此就會(huì)感到滿意嗎？顯然，這并不是這些外國(guó)人的意思，我也還沒有讀到任何外國(guó)的書，會(huì)認(rèn)為在制定法律之前應(yīng)該先忘記自己的人民。

那么這與所謂的治外法權(quán)有什么關(guān)系呢？首先需要指出的是，關(guān)于治外法權(quán)問題有兩個(gè)層次被完全錯(cuò)誤地糅合成一個(gè)問題了。一方面，它涉及法院對(duì)有外國(guó)人參與案件的管轄權(quán)問題；另一方面，它涉及法院選擇使用本國(guó)法或外國(guó)法的問題。第一個(gè)是形式上的問題，第二個(gè)是實(shí)體上的問題。當(dāng)然對(duì)實(shí)體刑法而言，只有第二個(gè)問題才會(huì)發(fā)揮作用。而中國(guó)人首先追求的是他們的法院對(duì)涉外案件擁有管轄權(quán)。法院應(yīng)該適用本國(guó)法或外國(guó)法，這件事情的意義較小。在每個(gè)國(guó)家，法院必須適用外國(guó)法的情況經(jīng)常發(fā)生。但即便是涉及外國(guó)人的法院管轄權(quán)，并沒有哪個(gè)國(guó)家是不受限制的。相反的，我們到處能看到國(guó)際法上有利于外國(guó)的例外現(xiàn)象，對(duì)此我們可以舉國(guó)家外派特使享有治外法權(quán)的例子。這才是問題真正的關(guān)鍵所在。同樣，在中國(guó)，所謂外國(guó)人的治外法權(quán)也屬于國(guó)際法的事物，且僅能以國(guó)際法的途徑再次廢除。法院組織法、刑事訴訟法和刑法，與被建立在國(guó)際法基礎(chǔ)上的治外法權(quán)根本無關(guān)。它的修改不過是廢除治外法權(quán)的前提，而在此其顯然不僅僅只關(guān)乎法律，更多的關(guān)乎其應(yīng)用的方式。但是現(xiàn)在中國(guó)法院的管轄權(quán)問題在這里被完全忽略，這是絕對(duì)不適當(dāng)?shù)?。不管由中?guó)法院或外國(guó)法院管轄，在中國(guó)的歐洲人不適用中國(guó)法反而適用他們的屬人法，這種做法是否具有政治性，還是背后蘊(yùn)含著正義的理由，這個(gè)問題僅被簡(jiǎn)單探討而已。

現(xiàn)在應(yīng)該進(jìn)行深入的探討。我們首先要研究的是，對(duì)他人違反刑法而進(jìn)行處罰，怎樣才能被視為公允？人們（從規(guī)范的視角）認(rèn)為罪犯本可以放棄犯罪，所以對(duì)其施加刑罰，可能會(huì)是理所當(dāng)然的。設(shè)想一下，當(dāng)不到百分之一的民眾了解其刑法，即便如此，他們的了解也并不可靠，即便有經(jīng)驗(yàn)的法律人，依然要對(duì)某個(gè)行為是否被禁止而進(jìn)行爭(zhēng)論，那么認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)被施加刑罰還是理所應(yīng)當(dāng)?shù)膯幔扛螞r學(xué)習(xí)中國(guó)語言的難度，使得無數(shù)人要獲得刑法知識(shí)是完全不可能做到的。上述命題若要成立，唯一的可能是，即便民眾沒有學(xué)過法律，法律在所有基礎(chǔ)部分都要與民眾中主流的思想相契合。對(duì)于立法者來說，這些一般的主流思想，即所謂的民族精神，絕對(duì)蘊(yùn)含于民眾的道德和風(fēng)俗之中。民眾的道德和風(fēng)俗構(gòu)成了立法者自己在立法時(shí)必須遵循的法典。一部法律與民族精神（尤其是道德）相抵觸，那么我們不能設(shè)想人民會(huì)遵守之。對(duì)違反這樣的法律進(jìn)行懲罰，不僅僅是不公允的，也完全無法期待這樣一部法律會(huì)在民眾中獲得真正的效力。就刑法典而言，我們可以這樣說，我們國(guó)家每個(gè)良善的公民，都應(yīng)該能夠從本質(zhì)上認(rèn)識(shí)到法律，“刑期于無刑”就可以實(shí)現(xiàn)。

中國(guó)目前可能會(huì)注意到歐洲各國(guó)刑法之間的差異，但人們會(huì)驚奇于這些法律竟然不考慮公民的國(guó)籍而被同等地適用。這不足為怪，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，人們了解本國(guó)的法律和了解鄰國(guó)的法律一樣少。只有當(dāng)兩者都立足于共同的道德，它們可以因此很好地適用于所有道德基礎(chǔ)一致的地方。對(duì)此我們無需考慮個(gè)別例外情況，這是理所當(dāng)然的。現(xiàn)在歐洲各民族間不再凸顯較大的道德差異，每個(gè)人只能依據(jù)本國(guó)法（屬人主義）進(jìn)行判斷的時(shí)代過去了?，F(xiàn)在人們可以自信地說，某人遵循普遍的歐洲道德而行為的話，是不會(huì)輕易與任何一部歐洲的刑法典相沖突的。但土耳其是一個(gè)例外（這種情況即便不會(huì)持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間），今天基督教國(guó)家的公民在該國(guó)的地位如同在中國(guó)一樣。對(duì)現(xiàn)在的中國(guó)而言，人們實(shí)際上可以從《大清律例》中找到足夠數(shù)量的規(guī)定，歐洲人根據(jù)他們的道德是不會(huì)將這些規(guī)定理解為應(yīng)受刑罰或者應(yīng)受嚴(yán)重刑罰的。如果《大清律例》同樣適用于歐洲人和中國(guó)人，相比中國(guó)人而言，歐洲人將會(huì)處于極為不利的境地（即便肉刑這個(gè)刑種也與今日歐洲人的道德相背）。這里應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，這里所談?wù)摰牡赖禄A(chǔ)的差異絕非克服不了，還不要說這部被每個(gè)嚴(yán)肅的歐洲論者高度評(píng)價(jià)的《大清律例》，在其具體的條文中，已經(jīng)蘊(yùn)含有歐洲最新刑律草案大部分基礎(chǔ)思想的萌芽，如《瑞士刑律草案》（1909年）、《奧地利刑律草案》（1909年9月）與《德意志帝國(guó)刑律草案》（1909年秋）。為使《大清律例》發(fā)展成一部既是中國(guó)的同時(shí)又是現(xiàn)代的刑法典，中國(guó)只需要對(duì)其進(jìn)行合乎邏輯的修訂，并實(shí)現(xiàn)立法技術(shù)上的徹底轉(zhuǎn)型。這里不必以外國(guó)的立法工作為基礎(chǔ)，而只是用其作為參考，一如普遍通行的做法，在立法上吸收全世界科學(xué)上的先進(jìn)之處。假如中國(guó)如此看重這些在我看來完全是次要的治外法權(quán)問題的話，其結(jié)果毫無疑問，以這樣的方式締造的中國(guó)新刑律，不會(huì)成為國(guó)際法上開啟廢除外國(guó)人治外法權(quán)之源頭。我們一定能夠找到一條這樣或者那樣的道路，來暫且限制刑法分則那些規(guī)定的效力（如引入特別告訴才處理的要求，或規(guī)定事先知曉的必要性）。根據(jù)當(dāng)下中國(guó)社會(huì)，特別是國(guó)民經(jīng)濟(jì)狀況，這些規(guī)定對(duì)中國(guó)來說是必要的，但卻不能立即適用于外國(guó)人。絕大多數(shù)的法律規(guī)范無疑會(huì)完全自然地與歐洲的道德相適應(yīng)。把廢棄《大清律例》作為改革的基礎(chǔ)將會(huì)釋放出一個(gè)信號(hào)，即中國(guó)不再重視自己的利益，這是一個(gè)從任何方面來講都是對(duì)未來不好的信號(hào)。此外，毫無疑問的是，中國(guó)在舍棄其自然的立法基礎(chǔ)后不久，必定會(huì)重新回歸。這個(gè)確信，源于歐洲德意志邦國(guó)在其法律生活中獲得的悲劇性經(jīng)驗(yàn)。近代初期，舊的德意志法律不能滿足當(dāng)時(shí)的需要，人們沒有選擇借助當(dāng)時(shí)某些方面很好的羅馬法來發(fā)展本國(guó)法，而是大規(guī)模地引入了羅馬法本身。其結(jié)果是，法官與民眾不斷疏離，民眾對(duì)法律狀況不確定的抱怨日益增加，以至于在引入外國(guó)法的三四百年之后，人們不得不去完成真正的任務(wù)，即通過借鑒和參照羅馬法，將舊的德意志法律思想融入到新的法典中去。

作了上述分析后，我想再次懇切地總結(jié)一下：刑法必須立足于本民族的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之上，特別是多數(shù)情況下在其迄今為止的法律中得到反映的道德基礎(chǔ)之上。它不能受到任何其他次要性考慮的影響，比如外國(guó)人的治外法權(quán)。如果它對(duì)自己的人民是好的，那么隨著地球上民族間差異逐漸趨同，它也將對(duì)全世界都是好的。相應(yīng)地，新法必須由熟知和珍視其文化的中國(guó)人自己依據(jù)中國(guó)的傳統(tǒng)基礎(chǔ)來制定。外國(guó)法律學(xué)者僅應(yīng)充任溫和的顧問角色。我現(xiàn)在就愿意針對(duì)勞乃宣先生與陳寶琛先生的建議在細(xì)節(jié)上承擔(dān)這種角色。即便方向不一，兩人的建議也都是為了維護(hù)傳統(tǒng)中國(guó)的家族觀念。據(jù)此，家庭成員主要服務(wù)于通過血緣關(guān)系建立起的處于更高位階的家族。我僅順帶提一下，不論哪個(gè)民族，血親關(guān)系的維系都在不同程度上受到法律的保護(hù)。最主要的差異在于，一方面是家庭成年成員對(duì)所有方面的事情自我負(fù)責(zé)的理念，另一方面是所有家庭成員目標(biāo)一致的共同生活理念。后一項(xiàng)則絕非為中國(guó)所獨(dú)有。這也能在我們歐洲的祖先中找到，更準(zhǔn)確地說，這與中小農(nóng)業(yè)勞作作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的國(guó)家有關(guān)系。談及勞動(dòng)需求和物品供應(yīng)時(shí)，這種勞作方式下的大范圍定居以及家族的自給自足性，正好需要極為嚴(yán)格的家族紀(jì)律。經(jīng)濟(jì)利益的一致性也使得其他各種利益具有了共同性。一個(gè)以工業(yè)為主的國(guó)民經(jīng)濟(jì)體是無法與小規(guī)模家族相適應(yīng)的。它會(huì)從形式上撕裂家庭成員之間的緊密聯(lián)系，使得其分布在不同的地方，要求每個(gè)成年成員承擔(dān)自己的責(zé)任。在社會(huì)通過對(duì)獨(dú)立的人進(jìn)行教育與培養(yǎng)獲得必要的勞動(dòng)力之前，它會(huì)優(yōu)先利用家族這種結(jié)構(gòu)。今天中國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)，和其讓人擔(dān)心的匆忙草率且不健康的政治關(guān)系的發(fā)展充分表明，現(xiàn)在嚴(yán)密封閉的家族結(jié)構(gòu)仍被強(qiáng)有力地維持著。我不想對(duì)家庭組織的良善和保全自我的獨(dú)立之良善多說些什么，因?yàn)槲以趺茨転榱撕蟠囊庠溉ヘ?zé)備祖先，又怎么能為了祖先的意愿去責(zé)備后代呢？對(duì)于中國(guó)，我只需要提示，她有著主流的并且良好建構(gòu)了其經(jīng)濟(jì)的家庭道德。對(duì)她而言，在穩(wěn)固建立一個(gè)足以支撐其社會(huì)新秩序之前就告別其舊秩序，這是非常危險(xiǎn)的。一旦人們承認(rèn)家庭道德是國(guó)家所必需的，那么這些通過所建議的刑法規(guī)定去保護(hù)的利益，就將被證明是非常有價(jià)值的。中國(guó)社會(huì)的基礎(chǔ)不是成年公民自由的自我決定權(quán)，而是向家長(zhǎng)（父母和父系的祖父母）所表示的服從性；即便女性的貞潔，作為未來的、最大限度聚合起來的家庭生活的基礎(chǔ)，它不能被視為可自由相贈(zèng)的單個(gè)女性的利益，其更多應(yīng)被作為真正不可交付給個(gè)人意志的家庭利益來對(duì)待。關(guān)于使用刑罰來保護(hù)這些利益是否合適的問題，可以立即得到清楚的回答：刑罰在此完全適當(dāng)。當(dāng)要求成年的家庭成員也擔(dān)負(fù)完全服從義務(wù)的時(shí)候，那種認(rèn)為通過國(guó)家教養(yǎng)就足以維護(hù)家庭教令的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。在此應(yīng)該借鑒其他法律領(lǐng)域的做法（軍事刑法、公務(wù)員紀(jì)律處罰法），由刑罰加以威懾。關(guān)于女性的貞操，刑罰是對(duì)其予以保護(hù)的適當(dāng)手段，也是不存在疑問的。歐洲各國(guó)在很大程度上也借助這種方式予以保護(hù)，可以參閱《德意志及他國(guó)刑法比較篇》分則第四卷（柏林，利布曼，共15卷）在這個(gè)問題的爭(zhēng)論上。這部?jī)?yōu)秀的著作很值得推薦給中國(guó)的修律館。前面提到的幾部歐洲國(guó)家的最新刑法典的起草者，也最大范圍地使用了這部著作。特別值得一提的是，在歐洲早期，即便發(fā)生一次婚外性行為，多半也要受到刑罰處罰（即就今天的瑞典、芬蘭還有一些北美的州，仍然是可被處罰的犯罪行為）。對(duì)于持續(xù)性的非婚同居，在更多的國(guó)家，今天也還是要被追究刑責(zé)的。然而當(dāng)下歐洲的刑事立法，走的卻是一條限制處罰婚外性行為的路徑，這可以特別從經(jīng)濟(jì)關(guān)系上得到解釋，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是不可能像中國(guó)那樣讓早婚成為可能的。但這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系不會(huì)對(duì)中國(guó)形成束縛。否則，中國(guó)和尤其是土耳其的情況——它們的法律并不要求和嚴(yán)格地保護(hù)一夫一妻制——就會(huì)對(duì)其他國(guó)家形成束縛。在此缺乏一個(gè)相同的道德基礎(chǔ)，因此每個(gè)國(guó)家的立法，應(yīng)當(dāng)以其民眾的道德作為出發(fā)點(diǎn)。

我們談到的特別文本，從其基礎(chǔ)看，對(duì)于中國(guó)無論如何都是具有推薦價(jià)值的。現(xiàn)在我還有一些有關(guān)文本的話想表達(dá)。應(yīng)當(dāng)立刻提到的是，對(duì)于單個(gè)條款的意義，必須放在所屬條款的上下文中來解釋和批判，這是歐洲法學(xué)的主要原則。由于我現(xiàn)在并沒有獲得包含有爭(zhēng)議條款的草案本身，[修律館已向我寄出草案。]我僅能對(duì)這些條款做并不深入的探討。

關(guān)于序號(hào)一提出的建議，我傾向于支持陳寶琛先生的文本。在這個(gè)文本當(dāng)中，懲罰統(tǒng)一確定在一個(gè)（當(dāng)然過于寬泛的）框架下，法官根據(jù)具體的案情從量刑上去考慮案件的不同情況（當(dāng)然在草案中，關(guān)于量刑必須給予不習(xí)慣自由量刑的中國(guó)法官以相當(dāng)深入的一般指引）。從立法技術(shù)的立場(chǎng)看，刑法規(guī)則的簡(jiǎn)單性值得推崇。為事件的最直接參與者設(shè)立特別的告訴權(quán)（才處理），看起來十分必要，這可以使刑事追訴不會(huì)受到太多意見的影響和左右。當(dāng)然，作為加重情節(jié)的婚外性行為（強(qiáng)奸一類的）必須被排除在此例之外。它們需要特殊規(guī)定，當(dāng)然也應(yīng)是適用于拉皮條的行為（參見建議的最后一部分）。限制性規(guī)定（譯者注：即不適用告訴才處理）限于品行端正的婦女，或者限于失去貞操但未得到社會(huì)公正評(píng)價(jià)的婦女，也是必要的。

關(guān)于序號(hào)二所指建議，我也大致上贊同陳寶琛先生的文本。確定家庭成員對(duì)于作為其直接上輩的父母或親戚具有服從義務(wù)就足夠了。多重教令權(quán)限可能容易引起混亂。我認(rèn)為，陳寶琛先生把服從義務(wù)限定在《大清律例》意義上的正當(dāng)教令的建議非常好。此外，還應(yīng)該堅(jiān)持對(duì)《大清律例》予以限定，即僅故意違反教令的行為，才是可罰的。關(guān)于教令的正當(dāng)性，法官須要對(duì)其做出進(jìn)一步的說明，究竟什么才是“正當(dāng)?shù)摹??？鬃硬恢灰笞优?，他同時(shí)也要求父母慈愛。用法律語言表達(dá)就是：父母有教令權(quán)，也要履行義務(wù)。但這在當(dāng)今中國(guó)卻沒有被充分地強(qiáng)調(diào)。法律中應(yīng)該被表達(dá)為：不正當(dāng)?shù)慕塘畈粌H僅是違反道德或法律的，還包括為了自身利益而危害教令接受者身體上或精神上健康的教令。關(guān)于觸忤父母的規(guī)定，放在普通侮辱的規(guī)定那里，或許會(huì)比放在現(xiàn)在的位置更好。陳寶琛先生反對(duì)告訴者對(duì)量刑程度產(chǎn)生影響的可能性，我覺得這個(gè)觀點(diǎn)不能成立。一般而言，認(rèn)為國(guó)家對(duì)正義的施行不應(yīng)受到個(gè)別公民的影響是正確的。但公民的告訴違背了這個(gè)原則。在輕微并且相應(yīng)施加較輕處罰的案件中賦予具體人員以刑事告訴權(quán)（形式上作為衡量損害大小的標(biāo)準(zhǔn)，或者為了不通過刑事審理本身去再次損害值得保護(hù)的利益，比如家庭的聲譽(yù)），對(duì)此我的意見是，可以允許對(duì)刑期高低施加影響，但不能發(fā)生導(dǎo)致直至宣告無罪的情況。

雖然我的評(píng)論可能還不夠充分，但我還是很高興有機(jī)會(huì)對(duì)這個(gè)重要的議題提供我個(gè)人學(xué)術(shù)上的意見，以服務(wù)于舜帝偉大的告誡“刑期于無刑”。我也再次對(duì)于給予我這個(gè)機(jī)會(huì)的勞乃宣先生、蔣楷先生與竇學(xué)光先生表達(dá)我誠(chéng)摯的謝意。