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作者：國浩律師事務(wù)所 引言：名為投資，實(shí)為借貸的認(rèn)定主要是厘清投資與借貸的區(qū)別，雖說投資關(guān)系核心的是收益的不確定性，而借貸通常約定固定利息回報，但是在實(shí)務(wù)中認(rèn)定名為投資，實(shí)為借貸還應(yīng)該綜合考慮其他因素。一旦認(rèn)定為名為投資，實(shí)為借貸，司法實(shí)務(wù)中如何進(jìn)行裁判，該類合同的效力如何，約定的固定收益是否能得到支持？本文首先分析投資與借貸的區(qū)別，然后梳理我國法律法規(guī)對于該問題規(guī)定的演變，最后結(jié)合實(shí)務(wù)案例總結(jié)名為投資，實(shí)為借貸的認(rèn)定及裁判規(guī)則。 一、投資關(guān)系與借貸關(guān)系 “投資”嚴(yán)格來講并不是一個法律術(shù)語，它在金融學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)上均有不同的定義。簡單來講，投資是指一定的經(jīng)濟(jì)主體為獲取預(yù)期不確定的收益或社會效益而將一定財資轉(zhuǎn)化為資本的過程，在法律關(guān)系中來一般表現(xiàn)為兩種形式即“入股”和“入伙”。投資關(guān)系就是各個投資主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其主要的特點(diǎn)就是投資主體之間共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益。
借貸關(guān)系是借款人向出借人借款，到期返還借款并支付利息的法律關(guān)系。借貸關(guān)系是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它實(shí)現(xiàn)了標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；利息明確固定；民間借貸行為系實(shí)踐行為、單務(wù)行為。
投資關(guān)系與借貸關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：第一，財資投入主體的地位上，投資關(guān)系中出資主體可以直接或間接參與企業(yè)的管理經(jīng)營，享有事項決定權(quán)、享受利益分配，承擔(dān)足額出資義務(wù)；借貸關(guān)系中出借人僅是借款人的債權(quán)人，只享有請求借款人按期還本付息的權(quán)利，別無其他權(quán)利義務(wù)。第二，財資投入的風(fēng)險承擔(dān)上，投資關(guān)系中出資主體需要承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營管理中產(chǎn)生的風(fēng)險，一旦出現(xiàn)虧損，將按照一定的方式和比例分擔(dān)損失；借貸關(guān)系中借款人經(jīng)營管理等風(fēng)險與出借人無關(guān)，出借人只需承擔(dān)借款人未按時還本付息的風(fēng)險。第三，財資投入的后果上，投資關(guān)系中資金一旦投入不能隨意撤銷，資金收回需要經(jīng)過法定的程序（如企業(yè)減資程序、企業(yè)清算解散程序等）；借貸關(guān)系中約定還款期限屆滿后，出借人可以隨時要求借款人償還債務(wù)。第四，財資投入后的收益上，投資關(guān)系中收益的多寡由企業(yè)的利潤決定，出資主體按照約定的比例或投資比例分取收益；借貸關(guān)系中出借人只能按照約定的利率取得固定的利息收益。
名為投資，實(shí)為借貸，顧名思義，就是以投資作為外在表現(xiàn)形式（如簽訂投資協(xié)議），實(shí)質(zhì)形成借貸權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事行為。 二、法規(guī)梳理 我國并沒有相關(guān)法規(guī)對名為投資，實(shí)為借貸進(jìn)行直接的規(guī)制，與之最為接近的就是最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱“《聯(lián)營解答》”），此處的“聯(lián)營”是經(jīng)濟(jì)主體之間橫向的聯(lián)合經(jīng)營，與“投資”的內(nèi)涵最為相似。我國關(guān)于不同主體之間借貸的法律法規(guī)也不斷完善?？傮w看來，對于名為投資，實(shí)為借貸民事行為效力歷經(jīng)無效到限制再到有效的演變。
在1990年實(shí)施的《聯(lián)營解答》第四條第（二）項中規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！庇纱丝梢?，該解答明確規(guī)定名為投資，實(shí)為借貸的合同無效。當(dāng)時處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)初期，計劃經(jīng)濟(jì)尚未完全退出歷史舞臺，國家干預(yù)私法的力度較大。
1996年6月《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！痹摬块T規(guī)章規(guī)定企業(yè)之間不得進(jìn)行借貸或變相借貸業(yè)務(wù)，實(shí)際上也成為企業(yè)之間借貸民事行為違反法律法規(guī)的主要依據(jù)之一。
1996年9月最高院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》[注1]中答復(fù)四川省高級人民法院：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！痹撆鷱?fù)直接否認(rèn)了企業(yè)間借貸合同的效力。
1999年1月最高院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中答復(fù)黑龍江省高級人民法院：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效?！痹撆鷱?fù)承認(rèn)了自然人與企業(yè)之間借貸的效力。
1999年10月實(shí)施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第五十二條規(guī)定了五種合同無效的情形。名為投資，實(shí)為借貸合同不屬于前四種所列舉的具體情形，第五種是兜底性的條款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，此處的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制規(guī)定，而上文的《貸款通則》以及最高院的批復(fù)均不屬于效力性規(guī)定；此外，從法律位階來講《貸款通則》及最高院批復(fù)，不屬于第五種情形中的“法律、行政法規(guī)”。所以，根據(jù)《合同法》之規(guī)定，名為投資，實(shí)為借貸合同并非一定是無效合同。
1999年12月最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，此解釋就將《聯(lián)營解答》這一司法解釋性質(zhì)文件在認(rèn)定名為投資，實(shí)為借貸合同效力方面的適用排除了。
2004年最高院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！边@一解釋，實(shí)質(zhì)上是在開發(fā)房地產(chǎn)合同領(lǐng)域還原了名為投資，實(shí)為借貸合同的真實(shí)借貸合同關(guān)系，也承認(rèn)了此類合同的有效性。
2015年最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《民間借貸規(guī)定》”）第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！痹撘?guī)定直接承認(rèn)了企業(yè)之間民間借貸合同的效力。至此，無論是自然人與企業(yè)、還是企業(yè)之間的借貸合同只要不屬于除外情形均為有效合同。 三、實(shí)務(wù)認(rèn)定要點(diǎn) 總結(jié)大量實(shí)務(wù)案例后，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)務(wù)中法院認(rèn)定名為投資，實(shí)為借貸合同關(guān)系主要綜合判斷以下幾個因素。
第一，是否固定回報或收益。若出資主體享有固定的回報或收益，不并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，這與投資合作共擔(dān)風(fēng)險、共享收益的特點(diǎn)相悖，屬于借貸關(guān)系。例如，在熊永盛、湛江市長龍房地產(chǎn)有限公司與唐書敏民間借貸糾紛[注2]一案中，江西省高級人民法院認(rèn)定：“……從投資股本3%月息的保底條款來看，因預(yù)先設(shè)定利息，不符合合作投資的基本特征，而符合借貸法律關(guān)系的特征，因而就投資款而言，名為投資實(shí)為借貸，應(yīng)認(rèn)定為民間借貸關(guān)系?！?/p>
第二，是否實(shí)際參與企業(yè)經(jīng)營管理。若出資主體不享有包括決策權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督等參與企業(yè)經(jīng)營管理的權(quán)利，則其實(shí)質(zhì)不具有股東或合伙人地位，不屬于投資關(guān)系。例如，在上訴人劉海航與被上訴人陳旭借款合同糾紛[注3]一案中，遼寧省高級人民法院認(rèn)定“……雙方簽訂協(xié)議，按約定比例出資，雙方在經(jīng)營中即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?，F(xiàn)劉海航主張沒有參加經(jīng)營過程，但根據(jù)協(xié)議內(nèi)容，劉海航具有參與經(jīng)營的權(quán)利，故沒有證據(jù)能夠證明劉海航主張的名為投資，實(shí)為借貸的法律關(guān)系?！?/p>
最高院在1991年的一份復(fù)函[注4]中也有“……協(xié)議雖然規(guī)定，有關(guān)經(jīng)營情況經(jīng)理部應(yīng)定期向?qū)Ψ酵▓?，但這不應(yīng)視為鐘潮塑料廠參與共同經(jīng)營。況且，經(jīng)理部并不具備法人資格，因而也不具有參與聯(lián)營活動的權(quán)利能力和行為能力。所以經(jīng)理部與鐘潮塑料廠所簽訂的協(xié)議，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸”的認(rèn)定。
第三，是否履行了法定的出資入股或入伙程序。若出資主體已經(jīng)被列入股東名冊或簽訂入伙協(xié)議，并且享有股權(quán)或份額作為收益分配的依據(jù)，屬于投資關(guān)系。例如，在原告劉紅與被告鄧圣平民間借貸糾紛[注5]一案中，法院認(rèn)定“根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十一條、第三十二條的規(guī)定，股東出資后，公司應(yīng)當(dāng)向其簽發(fā)出資證明書，并置備股東名冊，記載于股東名冊的股東，才能行使股東權(quán)利。而永豐縣川樂美食有限責(zé)任公司既未給原告簽發(fā)出資證明書，也未將原告載入該公司股東名冊……原告的投資行為不能認(rèn)定是對公司的入股，而是名為投資實(shí)為借貸的性質(zhì)”。 四、裁判規(guī)則 案涉合同被法院認(rèn)定為名為投資，實(shí)為借貸合同后，該合同的效力如何，所約定的固定收益是否能夠得到支持，保底條款是否有效？隨著我國法律法規(guī)的發(fā)展完善，司法裁判情況也有所不同。
《合同法》實(shí)施之前，司法裁判均按照《聯(lián)營解答》第四條第（二）項[注6]之規(guī)定，認(rèn)定此類合同違反金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。除本金可以返還外，約定的收益部分，法院對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。
《合同法》實(shí)施之后，名為投資，實(shí)為借貸合同只要不出現(xiàn)法定的五種無效情形的，即認(rèn)定為有效，但是也存在少數(shù)法院仍按照《聯(lián)營解答》認(rèn)定合同為無效的情形。例如，在西藏容友建材有限公司與黃勇、陳友明、堆龍古榮采石廠合同糾紛[注7]一案中，西藏自治區(qū)高級人民法院糾正了一審法院對涉案投資協(xié)議的有效認(rèn)定，依據(jù)《聯(lián)營解答》第四條之規(guī)定，認(rèn)定涉案《合作投資協(xié)議》無效。
司法實(shí)務(wù)中法院認(rèn)定名為投資，實(shí)為借貸合同有效，并還原其借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理。關(guān)于借貸的利息問題,多數(shù)法院將涉案協(xié)議中所約定的固定收益“視為”或“認(rèn)定為”對借貸利息的約定。例如，福州市倉山區(qū)人民法院在鄒少蘭與黃友亮民間借貸糾紛[注8]一審民事判決書中認(rèn)定“關(guān)于雙方約定的年回報率60%，應(yīng)認(rèn)定為對借款利率的約定”；也有少數(shù)法院將認(rèn)為保底條款不能認(rèn)定對利息的約定。例如，長春市中級人民法院在原告姜榮琦與被告長春市鵬和房屋開發(fā)有限責(zé)任公司民間借貸糾紛[注9]一審民事判決書中認(rèn)定“……名為投資實(shí)為借貸關(guān)系，故雙方簽訂的《投資協(xié)議書》約定的保底條款不能當(dāng)認(rèn)定為對借款利息的約定，應(yīng)視為雙方對于借款利息約定不明”。
就該借貸合同的效力及利息的具體裁判情況，《民間借貸規(guī)定》施行之前，依據(jù)借貸的主體不同具體分為以下兩種情形。
第一種情形，屬于自然人之間以及自然人與企業(yè)之間的借貸合同的，為有效合同。利息部分的裁判為法院尊重雙方之間的約定，但是約定利率超過銀行同類貸款利率的四倍的，超出部分不予保護(hù)；借貸雙方對利息的約定不明的，可以根據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率確定。法院做出上述裁判的主要法律依據(jù)有最高院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》[注10]、最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見（失效）》[注11]第六條之規(guī)定。
第二種情形，屬于企業(yè)之間的借貸合同，為無效合同。本金予以返還，利息部分的裁判為按照雙方約定利率或者同期銀行貸款利率計算，法院予以收繳。法院做上述裁判的主要法律依據(jù)有最高院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》[注12]、最高院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》[注13]、《中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》[注14]及《中華人民共和國銀行管理暫行條例（失效）》[注15]。
隨著《民間借貸規(guī)定》的頒布施行，企業(yè)間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同為有效合同。對于利息部分的裁判，同樣是將涉案協(xié)議中約定的保底收益認(rèn)定為對利息的約定，約定的利率未超過年利率24%，法院支持；利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，人民法院結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息。法院做上述裁判的主要法律依據(jù)《民間借貸規(guī)定》第十一、二十五及二十六條[注16]。
可見，關(guān)于名為投資，實(shí)為借貸合同中的保底條款效力問題，雖然《聯(lián)營解答》第四條第（一）項已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。但是，如上文所述，法院一般將保底條款的固定收益約定“視為”、“認(rèn)定為”借貸關(guān)系中的利息約定，再根據(jù)約定利息的高低情況適用法律規(guī)定進(jìn)行裁判。
結(jié)語：判斷是否成立名為投資，實(shí)為借貸，主要從合同中是否約定固定收益、投資主體是否參與經(jīng)營承擔(dān)風(fēng)險、投資行為是否履行法定程序等方面綜合判斷。在司法實(shí)務(wù)中名為投資，實(shí)為借貸合同，將還借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，民間借貸合同不再因主體原因而被認(rèn)定為無效，所約定固定收益將被認(rèn)定對利息的約定，進(jìn)而適用相關(guān)法規(guī)進(jìn)行裁決。
張沙沙 |
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