作者︱譚星光（寧波中院）

原載︱《人民司法（案例）》2018年20期

【裁判要旨】政府在拆遷過程中委托拆房公司等以民事行為的方式組織強(qiáng)制拆除，但政府責(zé)任并不因此轉(zhuǎn)化為民事責(zé)任。對(duì)拆遷過程中的誤拆情形，相關(guān)責(zé)任由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

　　□案號(hào)一審：(2017)浙0213行初31號(hào) 二審：(2017)浙02行終530號(hào)

　　【案情】

　　原告(上訴人)：裘偉國(guó)。

　　被告(被上訴人)：浙江省奉化市人民政府房屋征收辦公室(以下簡(jiǎn)稱征收辦)、浙江省奉化市人民政府岳林街道辦事處(以下簡(jiǎn)稱岳林街道)

　　上訴人裘偉國(guó)在奉化區(qū)岳林街道岳林東路18幢6#有一車庫(kù)，房權(quán)證號(hào)奉化市字第01-68197號(hào)，土地證號(hào)奉國(guó)用(2004)第1-58656號(hào)。2013年1月16日，原奉化市(現(xiàn)為奉化區(qū))人民政府作出房屋征收決定(奉政房征決[2013]第1號(hào))，決定征收東至桃源路-義門路-新豐路，南至惠政東路，西至橋東岸路，北至岳林東路四至范圍內(nèi)房屋，房屋征收部門為征收辦，房屋征收實(shí)施單位為原奉化市房屋征收拆遷事務(wù)所，房屋征收責(zé)任部門為岳林街道和原奉化市城市建設(shè)投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱城投公司)。房屋征收補(bǔ)償按照《奉化市惠政東路一號(hào)區(qū)塊舊城改造項(xiàng)目國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償方案》執(zhí)行。涉案房產(chǎn)被列入本次征收范圍，原告尚未就涉案房產(chǎn)簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議。

　　寧波市江北區(qū)安捷拆房有限公司(以下簡(jiǎn)稱安捷公司)于2013年9月5日接受城投公司委托，對(duì)奉化區(qū)惠政東路一號(hào)區(qū)塊房屋拆除一標(biāo)段工程項(xiàng)目承擔(dān)舊房拆除業(yè)務(wù)。安捷公司在拆除涉案房屋周邊舊房時(shí)，將涉案房屋一并拆除。原告裘偉國(guó)認(rèn)為拆除系征收辦和岳林街道所為，故以二者為被告，向法院提起確認(rèn)強(qiáng)制拆除行為違法之訴。

　　2016年9月28日，浙江省人民政府發(fā)布《關(guān)于調(diào)整寧波市部分行政區(qū)劃的通知》，撤銷縣級(jí)奉化市，設(shè)立寧波市奉化區(qū)。

　　【審判】

　　浙江省寧波市奉化區(qū)人民法院認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第27條規(guī)定，除被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的外，原告對(duì)其起訴符合法定條件承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)定確立的舉證責(zé)任分配原則，原告在提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有證明被訴行政行為存在以及該行為由被告作出等基本事實(shí)的義務(wù)。本案中，原告訴請(qǐng)確認(rèn)兩被告拆除原告房屋的行政行為違法，但兩被告對(duì)原告所訴的上述行為均予以否認(rèn)，故原告應(yīng)當(dāng)對(duì)兩被告實(shí)施了上述行為承擔(dān)舉證責(zé)任。原告提供的證據(jù)能證明兩被告分別為惠政東路一號(hào)區(qū)塊中的房屋征收部門和房屋征收責(zé)任部門，而原告的房屋在征收范圍內(nèi)，但不足以證明兩被告實(shí)施了原告訴稱的強(qiáng)拆行為，且被告提供的證據(jù)可證明原告房屋由安捷公司拆除，而安捷公司由城投公司委托，實(shí)施惠政東路一號(hào)區(qū)塊一標(biāo)段的舊房拆除業(yè)務(wù)，故城投公司應(yīng)對(duì)其委托的安捷公司的拆房行為承擔(dān)責(zé)任。兩被告未實(shí)施原告訴稱的行政行為，即原告訴稱的行政行為不存在。對(duì)原告不符合法定條件的起訴，法院受理后依法應(yīng)當(dāng)予以裁定駁回。為此，依照最高人民法院《關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》第3條第1款第(10)項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第63條第1款第(2)項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回原告裘偉國(guó)的起訴。

　　一審判決后，原告不服，向浙江省寧波市中級(jí)法院提起上訴。稱一審法院事實(shí)認(rèn)定及法律適用嚴(yán)重錯(cuò)誤：一、狹隘地將房屋拆除行為從被上訴人房屋征收行政行為中割裂出來，否定拆除行為是以房屋征收為前提。二、沒有查清城投公司實(shí)施征收地塊舊房拆除的依據(jù)或權(quán)利來源。三、房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對(duì)房屋征收實(shí)施單位在委托范圍內(nèi)實(shí)施的行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。安捷公司實(shí)質(zhì)上受托于征收辦并受其監(jiān)督，城投公司的行為也是房屋征收行政行為，也應(yīng)由房屋征收部門來承擔(dān)法律后果。四、原審判決認(rèn)定一審原告訴稱的行政行為不存在，即認(rèn)為涉案房屋未被征收，與所在區(qū)塊已由開發(fā)商取得土地使用權(quán)并進(jìn)行商品房屋開發(fā)即已經(jīng)出讓土地的事實(shí)相沖突，也與根據(jù)奉化區(qū)相關(guān)新聞媒體的報(bào)告，涉案地塊已經(jīng)在2017年7月11日全部拔丁清零的事實(shí)相矛盾，進(jìn)一步證明被上訴人已經(jīng)實(shí)施了征收而且是違法征收，從而確認(rèn)被上訴人的行為違法，請(qǐng)求撤銷一審裁定，指令繼續(xù)審理。

　　被上訴人征收辦和被上訴人岳林街道未提交書面答辯意見，在詢問中口頭答辯認(rèn)為，征收辦沒有實(shí)施被訴行政行為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請(qǐng)求駁回上訴，維持原裁定。

　　寧波中院認(rèn)為，根據(jù)2013年1月16日原奉化市人民政府作出的惠政東路一號(hào)區(qū)塊房屋征收決定(奉政房征決[2013]第1號(hào))，房屋征收部門為征收辦，由其委托房屋征收實(shí)施單位原奉化市房屋征收拆遷事務(wù)所承擔(dān)征收補(bǔ)償?shù)木唧w工作。根據(jù)《奉化市惠政東路一號(hào)區(qū)塊舊城改造項(xiàng)目國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償方案》，房屋征收責(zé)任部門為岳林街道和城投公司。該實(shí)施方案是奉化征收辦作出并報(bào)市政府辦公會(huì)議批準(zhǔn)的，因批準(zhǔn)機(jī)關(guān)不是行政行為主體，故征收辦在實(shí)施方案中把城投公司和岳林街道列為征收責(zé)任單位，雖未表述為委托，但實(shí)際上是委托。在此情況下，城投公司作為受托人，在征收過程中其行為的法律后果應(yīng)由征收辦承擔(dān)。原審認(rèn)定僅由城投公司對(duì)其委托的安捷公司的拆房行為承擔(dān)責(zé)任、征收辦不是適格被告是錯(cuò)誤的。因無證據(jù)證明岳林街道組織或參與實(shí)施拆房行為，原審駁回上訴人對(duì)岳林街道的起訴是正確的。

　　綜上，上訴人上訴理由部分成立，本院予以支持。依照行政訴訟法第八十九條第一款第(一)項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第109條的規(guī)定，裁定：一、駁回裘偉國(guó)關(guān)于確認(rèn)岳林街道為被告、撤銷(2017)浙0213行初31號(hào)行政裁定中相關(guān)內(nèi)容并指令繼續(xù)審理的上訴，維持原裁定相關(guān)內(nèi)容；二、撤銷(2017)浙0213行初31號(hào)行政裁定中駁回裘偉國(guó)對(duì)征收辦的起訴的相關(guān)內(nèi)容，指令寧波市奉化區(qū)人民法院繼續(xù)審理。

　　【評(píng)析】

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，在安捷公司(民事主體)承認(rèn)自己獨(dú)自拆除涉案房屋的情況下，是否將其行為后果歸屬于被上訴人奉化征收辦和岳林街道(行政主體)，視為兩者的職務(wù)行為并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果？

　　一、事實(shí)層面上誰拆了房屋？

　　1.現(xiàn)有舉證方面，上訴人未提交直接證據(jù)證明兩被告現(xiàn)場(chǎng)組織人員拆除了涉案房屋。在安捷公司自己承認(rèn)是誤拆的情況下，上訴人也無直接證據(jù)證明系兩個(gè)被上訴人指令該公司拆房。

　　2.舉證責(zé)任如何分配？對(duì)房屋是由拆房公司拆除，各方均無異議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是該拆除行為是否系由被上訴人征收辦和岳林街道指使。本案是否要按一般的誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，由被拆遷人來證明拆除是其主張的征收辦和岳林街道指使拆房公司所為？從舉證的可能性來看，要求上訴人公民一方直接獲得行政機(jī)關(guān)的相關(guān)直接指令證據(jù)是不現(xiàn)實(shí)的，上訴人提供了自己房屋的權(quán)證資料，提供了房屋征收決定和征收補(bǔ)償方案，證明自己的房屋在被征收范圍之內(nèi)、兩被告為房屋征收部門和征收責(zé)任部門，提供照片證明房屋實(shí)際被拆除。在第一層次上，其舉證已概然證明房屋被拆除是因征收而起，與組織實(shí)施的兩被上訴人有關(guān)。

　　另根據(jù)訴訟規(guī)則，上訴人根據(jù)被上訴人提供的拆房公司和指揮部簽訂的協(xié)議，找到了拆房公司的一般拆房行為規(guī)則：在指揮部拆管辦(甲方城投公司)的現(xiàn)場(chǎng)指揮下進(jìn)行拆房。那么邏輯上，正常情況下，拆房行為必然是在現(xiàn)場(chǎng)指揮部的指揮下完成的。對(duì)于普遍的正常的拆房(指令)程序，作為受害方的上訴人已經(jīng)完成了舉證，而沒有聽從指揮或者沒有經(jīng)過指揮，則是偶爾的、例外的情形，對(duì)于這種偶爾和例外的情形，相應(yīng)的舉證責(zé)任不應(yīng)由受害方來負(fù)擔(dān)。在這種情況下，證明責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移到被告方，他們應(yīng)承擔(dān)有無指使拆房公司實(shí)施拆房行為的舉證責(zé)任。

　　本案中，由拆房公司來舉證證明確系該公司誤拆了涉案房屋，是否可行？能否替代被上訴人征收辦和岳林街道的舉證？?jī)杀簧显V人不能對(duì)自己未實(shí)施的行為舉證證明無，由直接行為人也是知情人拆房公司來舉證證明確系該公司誤拆了涉案房屋，理論上是允許的，但應(yīng)看到，由于利害關(guān)系的存在，拆房公司的證據(jù)效力應(yīng)被打折扣，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)來認(rèn)定。在沒有其他旁證的情況下，拆房公司的單一自證行為不應(yīng)被作為證據(jù)認(rèn)定。

　　3.上訴人認(rèn)為，在本案中安捷公司承接了舊房拆除任務(wù)，城投公司委托安捷公司的主要原因是該地塊是屬于征收地塊，奉化職能部門依據(jù)征收的相關(guān)職責(zé)才委托安捷公司拆房，舊房拆除合同、情況說明都能夠證明安捷拆房公司受指揮部和動(dòng)遷辦的監(jiān)管實(shí)施拆房行為：舊房拆除合同第4條規(guī)定須拆除經(jīng)指揮部(奉化區(qū)惠政東路一號(hào)區(qū)塊動(dòng)拆遷指揮部)及拆管辦確認(rèn)及批準(zhǔn)后才能進(jìn)場(chǎng)工作；第13條規(guī)定奉化區(qū)房屋征收管理辦公室、指揮部對(duì)舊房拆除負(fù)監(jiān)管責(zé)任。

　　二、法律層面如何確認(rèn)？

上訴人認(rèn)為，根據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》第五條，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其委托單位的行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。也即是即便存在誤拆行為，也應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，征收過程中委托第三方從事具體的事務(wù)性工作，其受托人的行為應(yīng)由委托方承擔(dān)責(zé)任。涉案房屋尚未完成征收補(bǔ)償，將其拆除是違法的。而委托方對(duì)于施工方的行為，應(yīng)在委托的范圍之內(nèi)對(duì)外先行承擔(dān)責(zé)任，至于雙方管理監(jiān)督及溝通失誤造成的所謂誤拆，本身就在雙方簽訂的舊房拆除范圍之內(nèi)，可以依據(jù)合同約定追究相應(yīng)責(zé)任，但不能因此對(duì)抗受害人及社會(huì)公眾。因此宜認(rèn)為在征收紅線范圍內(nèi)，征收辦對(duì)被拆遷房屋由拆遷受托人實(shí)施的拆除有一個(gè)擔(dān)保義務(wù)，即擔(dān)保所安排拆除的房屋均已完成了房屋征收補(bǔ)償手續(xù)。本案即便事實(shí)上確系拆房公司誤拆，也應(yīng)由征收管理部門承擔(dān)責(zé)任。