一、問題的提出

近年來,隨著經(jīng)濟全球化和金融全球化的不斷推進,金融市場國際化程度日益提高。經(jīng)濟金融全球化的不斷發(fā)展,增加了全球金融市場的波動和不確定因素以及風險的傳染性,促使監(jiān)管當局加強了國際間的合作與協(xié)調(diào),規(guī)范和統(tǒng)一了金融監(jiān)管的標準。在金融營運中,如何在效率與安全之間尋找平衡點,以提升國內(nèi)銀行的國際競爭力,是當前世界各國普遍關(guān)注的問題。日本在1997年,英國在1998年都以立法形式實現(xiàn)了綜合經(jīng)營。雖然美國也于1999年頒布了《金融現(xiàn)代化服務(wù)法》,重新實行綜合經(jīng)營,但是在金融經(jīng)營中,依然遵循自由市場的理念,綜合經(jīng)營實踐步伐緩慢。2008年,由美國次貸危機引發(fā)的全球金融危機導(dǎo)致美國第四大投資銀行雷曼兄弟公司宣布破產(chǎn),第三大和第五大投資銀行美林公司和貝爾斯登公司分別被美國銀行和摩根大通銀行收購。隨著金融危機的日漸深重,美國聯(lián)邦儲備委員會于2008年9月21晚宣布,批準美國金融危機發(fā)生后至今幸存的最后兩大投資銀行高盛和摩根士丹利提出的轉(zhuǎn)為銀行控股公司的請求。根據(jù)美聯(lián)儲的這個決定,高盛和摩根士丹利以后將實行綜合經(jīng)營。這標志著自上世紀30年代美國立法將投資銀行從傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)分離后,又轉(zhuǎn)入到綜合經(jīng)營業(yè)務(wù)中來了。

我國雖然在1993年金融工作會上提出金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營,但2001年加入了WTO組織,面對著變革與創(chuàng)新的國際社會,我國金融業(yè)將如何應(yīng)對?2005年《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》中明確要求在加快金融體制改革中進行“穩(wěn)步推進金融業(yè)綜合經(jīng)營試點”的工作?，F(xiàn)階段金融機構(gòu)綜合經(jīng)營的萌芽已經(jīng)出現(xiàn)。如成立于2003年12月16日的中央?yún)R金投資有限責任公司 ,該公司對于我們的防范金融風險影響較大。此外,還有光大金融控股集團控股光大銀行、光大證券和光大永明保險,華夏銀行、浦發(fā)銀行等綜合經(jīng)營的步伐也都正在逐步加快。

面對國際金融體系的巨大變革和國內(nèi)金融改革的迫切需求,我們應(yīng)當重新思考:我國金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營是否還適應(yīng)當前的經(jīng)濟發(fā)展?綜合經(jīng)營中金融控股公司模式是否是最適合我國金融業(yè)發(fā)展的模式?金融控股公司模式對于我國金融業(yè)發(fā)展又會帶來哪些風險?如何構(gòu)建既符合安全理念又具有效率思維的金融控股公司風險防范法律機制?這些都是我們必須認真思考和應(yīng)對的。

二、金融控股公司模式:我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營邁向綜合經(jīng)營的現(xiàn)實選擇

金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營與綜合經(jīng)營實際上是風險秩序與效率利益博弈的結(jié)果。分業(yè)經(jīng)營不僅可以防止金融資本與商業(yè)資本和產(chǎn)業(yè)資本結(jié)合形成的金融寡頭壟斷,還可以防范銀行資金流入股市,擾亂金融秩序 ,進而可以防止金融風險,甚至可以降低商業(yè)金融機構(gòu)的經(jīng)營風險,避免綜合經(jīng)營產(chǎn)生利益沖突而損害投資者的利益。而綜合經(jīng)營則可以促進競爭,使得有限制競爭型金融體制恢復(fù)效率化,進行金融創(chuàng)新,提高金融服務(wù)效益的活力,可以有助于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟,有利于資金、信息、人才等資產(chǎn)專用性較低的金融生產(chǎn)要素在更廣泛的領(lǐng)域中優(yōu)化配置,有利于全球金融自由化,能夠為客戶提供更全面的金融服務(wù)。

(一)我國綜合經(jīng)營方式選擇之動因

    我國雖然在1993年就明確地確立了分業(yè)經(jīng)營的金融發(fā)展方向,但實踐中,我國金融分業(yè)經(jīng)營面臨諸多挑戰(zhàn):

1.綜合經(jīng)營方式是適應(yīng)金融一體化和自由化的結(jié)果。2001年加入WTO后,我國政府存在著按照WTO框架重構(gòu)金融法制的義務(wù)。與此同時,國外金融機構(gòu)將大量進入我國,我國金融機構(gòu)也必須參與國際競爭。發(fā)展的趨勢表明,要參與國際競爭,商業(yè)銀行、證券公司、保險公司都應(yīng)積極開拓更廣泛的業(yè)務(wù)范圍和領(lǐng)域。國外金融機構(gòu)能從事全面金融業(yè)務(wù),在競爭中將占據(jù)有利位置。因此,金融業(yè)綜合經(jīng)營方式順應(yīng)了全球金融創(chuàng)新的發(fā)展理念,有利于提高我國金融機構(gòu)國際競爭力。

2.綜合經(jīng)營方式是金融服務(wù)現(xiàn)代化的迫切要求。由于電子技術(shù)的迅速應(yīng)用,使得金融創(chuàng)新層出不窮,傳統(tǒng)單一的分業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)日益萎縮,金融業(yè)被迫要求新的利潤增長點,新形勢下的綜合經(jīng)營呼之欲出。在世紀之交的近幾年,美、日等發(fā)達國家紛紛采用綜合性法典式金融立法新模式,先變法后改革,加大推動其金融服務(wù)現(xiàn)代化的力度和步伐,致使金融政策自由化、金融服務(wù)網(wǎng)絡(luò)化、金融企業(yè)巨型化與金融服務(wù)貿(mào)易全球化均呈加速發(fā)展之勢。我們必須清醒地認識到我國金融服務(wù)業(yè)的現(xiàn)實差距,尤其是金融機構(gòu)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營效益方面的差距最為突出,所以,綜合經(jīng)營方式成為我國金融現(xiàn)代化發(fā)展的大勢所趨。

3.綜合經(jīng)營方式是金融的內(nèi)在本質(zhì)要求。綜合經(jīng)營體現(xiàn)了金融市場內(nèi)部相互溝通的內(nèi)在需要。金融業(yè)的實質(zhì)就是資金的融通,通過資金的循環(huán)周轉(zhuǎn),使其不斷增值。綜合經(jīng)營可以通過相互融合產(chǎn)生優(yōu)勢互補,通過業(yè)務(wù)交叉而創(chuàng)新獲利。因此,資金在銀行、證券、保險、基金等多個業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的靈活調(diào)度、組合能夠更好地實現(xiàn)風險和收益的平衡。人為割裂或限制資金的運用模式,不利于金融企業(yè)的經(jīng)營。綜合經(jīng)營模式表面上看是增加了金融機構(gòu)的風險,實質(zhì)上卻是增加了一個風險配置功能,這是一種歷史的趨勢。金融創(chuàng)新所帶來的效率利益與風險防范秩序所帶來的安全成本輸出是天然的博弈關(guān)系。隨著金融業(yè)的發(fā)展,人們發(fā)現(xiàn)金融創(chuàng)新可以改變傳統(tǒng)的金融運作模式。當諸如電子技術(shù)等新型金融工具引發(fā)了金融創(chuàng)新的高潮時,人們重新發(fā)現(xiàn)了作為市場運行自然結(jié)果的綜合體制的優(yōu)越性,即它可以成為更有效率的運作方式。與此同時,它也會帶來多元利益沖突、誘發(fā)風險傳染、導(dǎo)致安全網(wǎng)擴散等風險的產(chǎn)生,進而擾亂穩(wěn)定的金融秩序。但只要在效率利益與安全秩序之間找到平衡點,就能夠通過低成本的風險防范機制加以克服。雖然我們現(xiàn)在有關(guān)的法律、法規(guī)里面有關(guān)風險秩序安全的條款和有關(guān)保證金融體系穩(wěn)定的條款是比較多的,但是對如何保障金融效率利益的提高,目前還不足。這與我國金融發(fā)展的水平有很大的關(guān)系。保障效率的最主要手段,就是從制度安排上為金融機構(gòu)提供一個非常充足的環(huán)境,讓它去競爭,在市場中找到自己的位置。所以在效率保護的立法方面,我們還需要做出更多的努力,綜合經(jīng)營可以成為金融發(fā)展的新動力。

實際上,我國已經(jīng)具備了實現(xiàn)金融綜合經(jīng)營的現(xiàn)實條件。2005年《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》中提出了“穩(wěn)步推進金融業(yè)綜合經(jīng)營試點”,正式啟動了我國金融業(yè)綜合經(jīng)營的政策。同年,十屆全國人大常委會第十八次會議通過了新修訂的《公司法》、《證券法》,進一步為金融業(yè)綜合經(jīng)營開拓了法律空間。其中新《公司法》刪除了限制投資比例的條例,為金融企業(yè)進一步融資掃清了障礙。新《證券法》第6條在原先規(guī)定實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的基礎(chǔ)上,增加了“國家另有規(guī)定的除外”的兜底條款,這就進一步為金融業(yè)綜合經(jīng)營提供了法律支持。

(二)金融控股公司模式之現(xiàn)實選擇

從世界金融業(yè)的發(fā)展歷程來看,綜合經(jīng)營方式大體可以分為三種:一種是以德國及歐盟為代表的綜合銀行模式;另一種是以美國、日本為代表的金融控股公司模式;第三種是以英國及加拿大等英聯(lián)邦國家為代表的母子公司模式。前兩種模式是當前金融領(lǐng)域內(nèi)綜合經(jīng)營方式的主流。綜合銀行模式是指“銀行除經(jīng)營傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)外,還得直接兼營證券業(yè)務(wù),至于其他諸如保險或信托業(yè)務(wù),則必須以轉(zhuǎn)投資子公司方式經(jīng)營。”金融控股公司模式是指“在同一控制權(quán)下,完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個不同的金融行業(yè)大規(guī)模地提供服務(wù)的金融集團公司。”在以上兩種模式中,從防范其他業(yè)務(wù)活動對銀行可能帶來風險的角度看,或者更進一步說從銀行所承擔的法律責任來看,我們認為金融控股公司模式為適合我國國情的最優(yōu)選擇 。下面,我們先行厘定金融控股公司的基本特征,繼而分析為何金融控股公司模式更適合我國現(xiàn)行之國情。

1.金融控股公司特征之界定。從《多元化金融集團監(jiān)管的最終文件》中所表述的“金融控股公司”的概念來看,我們不難歸納出其顯著的特征。首先,是“在同一控制權(quán)下”,這就意味著金融控股公司通過控股或其他的控制方式實現(xiàn)對其他金融公司的實際控制。我國臺灣地區(qū)《金融控股公司法》第4條將 “控制性持股”作為金融控股公司實際控制的界定標準,其規(guī)定:“控制性持股,指持有一銀行、保險公司或證券商已發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)或資本總額超過25%,或直接、間接選任或指派一銀行、保險公司或證券商超過半數(shù)之董事。”美國的有關(guān)控股公司法也規(guī)定了如果一家公司擁有一家銀行的任何一個等級的25%以上的有投票權(quán)的證券,就構(gòu)成控股公司。但是由于現(xiàn)代公司規(guī)模的擴大,股權(quán)的分散,控股比例已經(jīng)呈現(xiàn)下降的趨勢。筆者認為,只要達到對子公司實質(zhì)上的控制權(quán)就構(gòu)成金融控股公司,不一定非要僵化地規(guī)定一定的比例。如持有表決權(quán)的股份達到一定的比例,或者能控制該銀行董事會的選舉。其次,“主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個不同的金融行業(yè)大規(guī)模地提供服務(wù)”。這就說明了控股公司內(nèi)的子公司可以依法享有從事兩種以上的金融業(yè)務(wù),如銀行、證券、保險等金融業(yè)務(wù)。最后,作為金融控股公司必須還是“金融集團公司”,明確了金融控股公司應(yīng)當具有獨立的法人資格,能獨立承擔民事責任。上述三個特征構(gòu)成了金融控股公司特征的核心內(nèi)涵。

2.金融控股公司適合我國之原因分析。綜合評述了該模式的基本特征后,我們接下來就應(yīng)當進一步追問“該模式是否為適合我國國情的模式”。筆者認為這種模式的出現(xiàn)和發(fā)展可以提供以下的優(yōu)勢:

(1)采用金融控股公司模式有利于實現(xiàn)有效監(jiān)管和綜合經(jīng)營。金融控股公司下屬子公司相互間并非母子關(guān)系,而僅是兄弟關(guān)系。因為其綜合經(jīng)營是通過分別來自不同業(yè)務(wù)的子公司來實現(xiàn),各子公司在法律和經(jīng)營上是相對獨立的公司。這樣,金融控股公司模式較之綜合銀行模式轉(zhuǎn)投資于不同行業(yè)子公司形態(tài),更具有阻隔經(jīng)營風險的功能。(2)我國特殊的金融國情決定實行金融控股公司模式更利于金融業(yè)的融合。由于我國的銀行業(yè)發(fā)展歷史較長,歷史遺留問題多,如許多銀行的壞賬是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物。而證券公司、保險公司、信托投資公司等大多都是改革開放以后的產(chǎn)物,效益相對較好,不良資產(chǎn)相對較少。如果以金融控股公司形式重組金融業(yè),會使銀行的不良債權(quán)比較容易消化。另外,銀行間的合并也可以用銀行的規(guī)模經(jīng)濟效益沖抵不良債權(quán)。而在綜合銀行模式下,銀行等部門之間沒有明顯的制度性防火墻,內(nèi)部風險防范機制較低,風險容易在機構(gòu)內(nèi)部傳遞。與此同時,綜合銀行模式要求金融機構(gòu)內(nèi)部有嚴格的行業(yè)自律機制和素養(yǎng),金融監(jiān)管制度要求比較完備,即使不設(shè)置防火墻,也能夠?qū)︺y行等金融機構(gòu)實施有效的監(jiān)督。這是德國及歐盟發(fā)達國家長期市場發(fā)展的結(jié)果,我國在相當長的時期內(nèi)還不具備這些條件。因此,金融控股公司是適合我國國情的一種綜合經(jīng)營模式。

三、我國金融控股公司風險之厘定:一種內(nèi)外相結(jié)合的二元分析視角

金融控股公司模式雖能獲得規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、協(xié)同效應(yīng)和分散經(jīng)營風險等益處,但同時也帶來了一系列的問題和風險。對于金融控股公司的風險存在,學者們有不同的認識:有學者從生態(tài)學的角度研究金融體系,并從金融生態(tài)的概念分析入手,研究我國金融生態(tài)鏈的構(gòu)成,分別從金融生態(tài)主體、金融生態(tài)環(huán)境、金融生態(tài)協(xié)調(diào)機制三個方面分析我國金融風險的生成,并提出防范和化解金融控股公司風險的對策和建議;有學者認為由于金融控股公司內(nèi)部各成員間關(guān)系緊密,組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜,除了要面對各單項金融業(yè)務(wù)的一般風險之外,還會面對諸多有別于單項金融業(yè)務(wù)或未曾預(yù)見的特殊風險,諸如系統(tǒng)風險、關(guān)聯(lián)交易風險、利益沖突之風險、規(guī)避監(jiān)管之風險;有學者按照風險的具體來源把金融控股公司的風險分為三類,即經(jīng)營風險、財務(wù)風險和集團管理風險;還有學者將金融控股公司的風險分為內(nèi)部風險和外部風險。不論從何種角度分析金融控股公司模式,學者總是試圖想從一個特定的視角來完善金融控股公司制度本身,試圖在安全秩序價值與效率利益價值之間實現(xiàn)平衡。筆者認為要想找到這樣一個平衡點,只有在金融控股公司內(nèi)外部運營機制上尋找風險治理手段。這樣,厘定金融控股公司內(nèi)外部主要風險類型成為首要任務(wù)。

(一)我國金融控股公司主要的內(nèi)部風險

金融控股公司內(nèi)部風險主要圍繞著公司治理結(jié)構(gòu)展開的,但不止于此,主要有以下幾類:

1.內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易風險。內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易風險是金融控股公司最大的風險,關(guān)聯(lián)交易是傳遞金融風險的主要途徑之一。這些關(guān)聯(lián)交易常常伴隨風險的轉(zhuǎn)移與累積,形成控股公司內(nèi)的暴險,從而危及整個公司的經(jīng)營與穩(wěn)健。通常金融控股公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易包括控股公司內(nèi)部交易、內(nèi)部資金和商品的互相劃撥、互相擔保和抵押、交叉持股、流動資產(chǎn)管理等。金融控股公司組織結(jié)構(gòu)上的復(fù)雜性使得關(guān)聯(lián)交易隱蔽性增強,投資者、債權(quán)人,甚至控股公司最高管理層都難以清楚了解公司內(nèi)部各個成員之間的授權(quán)關(guān)系和管理責任,從而無法準確判斷和衡量公司的整體風險。

2.內(nèi)部利益沖突風險。金融控股公司由于是跨行業(yè)、跨地區(qū)多種金融機構(gòu)與金融業(yè)務(wù)的綜合體,在金融市場上同時擔任多種角色,如融資者、投資者、信息提供者等。這樣,當其考慮每一金融業(yè)務(wù)時,就不可避免會產(chǎn)生犧牲其他業(yè)務(wù)的交易利益。“更有進者,因集團整體經(jīng)營之考量,集團內(nèi)成員反無法追求個別之最大利益,甚或產(chǎn)生彼此競爭之情事亦非無可能。”這些沖突中有金融控股公司內(nèi)部利益沖突和外部利益沖突之分。前者為集團公司內(nèi)部成員之間利益沖突,后者指金融集團成員與外部金融業(yè)務(wù)參與者(諸如債權(quán)人、消費者、監(jiān)理機構(gòu)等)之間的沖突。在這里僅分析內(nèi)部利益沖突風險。正因為金融業(yè)務(wù)部門之間利益主體存在結(jié)構(gòu)性、功能性差異,所以利益關(guān)系的調(diào)整才不可避免會產(chǎn)生沖突。如網(wǎng)上金融服務(wù)的開辦和發(fā)展,由于會與傳統(tǒng)盈利部門產(chǎn)生爭奪集團公司投資和目標客戶等競爭,可能引起這些部門的消極反映;同時網(wǎng)上綜合服務(wù)平臺作為一種“公共產(chǎn)品”在運營過程中容易產(chǎn)生“搭便車行為”和“道德風險”。

3.壟斷的風險。金融控股公司憑借其具有的資金、規(guī)模、技術(shù)和人才等方面的協(xié)同優(yōu)勢,較易發(fā)展成為規(guī)模較大、市場競爭力較強的機構(gòu),擁有強大的經(jīng)濟實力。在實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的同時,可能造成市場集中化程度的提高,使得規(guī)模較小的金融機構(gòu)缺乏競爭力,進而退出市場,從而在某一局部市場或者某些行業(yè)中削弱競爭甚至形成壟斷,取得壟斷地位和壟斷利潤,降低金融服務(wù)效率,破壞公平的競爭環(huán)境。金融控股公司憑借其強大的市場力量還可能為其不正當競爭行為提供條件。在擁有足夠市場力量的情況下,金融控股公司控制下的金融機構(gòu)可能拒絕向競爭對手的關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款,也可能采取搭售行為,即要求客戶必須購買其關(guān)聯(lián)企業(yè)的產(chǎn)品,以作為獲得信貸的條件等。 

(二)我國金融控股公司主要的外部風險

   金融控股公司外部風險主要圍繞外部監(jiān)管制度展開的,同樣也包涵多種特殊種類的風險:

1.監(jiān)管模式的風險。由于金融控股公司下的子公司可能涉及多個行業(yè),而不同行業(yè)的監(jiān)管標準、監(jiān)管方法不盡相同,例如監(jiān)管機構(gòu)對銀行、保險、證券等不同行業(yè)的資本要素的定義不同、對資產(chǎn)和負債的評估方法不同、對資本充足水平的要求也不相同,它反映了各類金融機構(gòu)不同業(yè)務(wù)性質(zhì)上的差異,以及風險的判斷標準和抵御方式的差別。只要不同的金融監(jiān)管體系之間存在著差別,受逐利本能之驅(qū)使,金融控股公司就可能采取規(guī)避監(jiān)管的行為,建立一種阻力最小的組織模式,使控股公司成員的資產(chǎn)朝向監(jiān)管尺度寬松的部門移轉(zhuǎn),造成整個公司整體風險的提高。這種情況在金融控股公司已發(fā)展成為跨國企業(yè)時尤其為甚,因其組織架構(gòu)更加復(fù)雜,營業(yè)據(jù)點跨散于監(jiān)管、法規(guī)及會計制度均不相同之國家,相關(guān)風險更加難以估計。

2.外部利益沖突風險。金融控股公司集團外部不可避免地會產(chǎn)生少數(shù)股東與外部債權(quán)人、競爭者和消費者等利益群體之間的利益沖突。如果處理不好這些利益沖突所帶來的風險,會增加整個經(jīng)濟體系的不確定性,給社會經(jīng)濟造成危害。如金融控股公司通過對其子公司的控制,為規(guī)避集團風險操縱其下屬的某一家子公司破產(chǎn),而損害債權(quán)人以及其他社會公眾的利益。如銀行在違背客戶意志或利益的情況下,以強力行銷方式向其客戶推薦同屬該集團之其他金融業(yè)務(wù)如證券、保險等,就會引發(fā)此等沖突。

3.資本金充足風險。資本金重復(fù)計算影響集團公司財務(wù)安全。一般來說,資本的重復(fù)計算可帶來集團整體資本水平的高估。當集團公司撥付子公司的資本金在集團公司和子公司的資產(chǎn)負債表中同時反映,造成資本金的重復(fù)計算。從表面上看,集團公司作為一個整體的資本應(yīng)等于母子公司資本之和,但實際上母公司對子公司的投資金額作為資本在母公司和子公司之間計算了兩次,發(fā)生了重復(fù)計算,同時 ,如果子公司再將其資產(chǎn)的一部分以長期股權(quán)投資的形式投入它的子公司,則這筆投資金額會再被重復(fù)計算一次,也應(yīng)被扣除。集團內(nèi)部股權(quán)投資頻繁且股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜化,造成整個集團的資本杠桿比率過高 ,降低了金融控股集團公司的資本充足率,影響整個集團公司的財務(wù)安全。另外,集團公司內(nèi)部投資頻繁還會因為資本金不足造成虛假注資或抽逃資本等問題。

4.準入與退出的風險。金融控股公司兼營多種金融業(yè)務(wù),在綜合經(jīng)營中,某個部門的經(jīng)營失敗可能會沿著組織結(jié)構(gòu)或者業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)鏈傳遞到其他的部門,最終可能會影響到整個金融業(yè)的穩(wěn)定。所以,對于金融控股公司的準入標準要嚴格。

另外,有學者認為我國金融機構(gòu)市場準入的立法解決了,市場退出的問題還沒有解決。實踐中我們還只是采取了行政手段,應(yīng)該有一個金融機構(gòu)破產(chǎn)的特別條例。

四、完善我國金融控股公司的風險防范法律機制:平衡金融效率與安全的可行性措施

眾所周知,金融風險是與金融安全密切相連的,從世界金融發(fā)展的歷史看,金融風險一直都是與金融業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展相伴的,金融業(yè)發(fā)展的歷史就是對金融風險進行防范和規(guī)避的過程,而金融風險的產(chǎn)生構(gòu)成了對金融安全的威脅,風險的積累和爆發(fā)容易造成對金融安全的致命損害,所以,對金融風險的防范和規(guī)避就是對金融安全的維護。完善我國金融控股公司的風險防范法律機制,一方面可以對金融業(yè)進行有效的監(jiān)管立法,通過法律自身的權(quán)利義務(wù)調(diào)節(jié)機制,可以使法的規(guī)范作用得到有力發(fā)揮,起到事先防范和規(guī)避金融風險的作用;另一方面可以使有限制的競爭型金融體制恢復(fù)效率化,進行金融創(chuàng)新 ,提高金融效率。因此,完善我國金融控股公司的風險防范法律機制實質(zhì)上是平衡金融安全與效率的可行性措施。

(一)完善內(nèi)部風險防范之法律措施

科斯曾在其成名作《企業(yè)的性質(zhì)》中提出,企業(yè)通過內(nèi)部擴大和內(nèi)部交易使成本低于外部市場交易成本,故許多企業(yè)的活動是通過產(chǎn)品組織、報告組織及補償計劃等內(nèi)部機制來完成,而不是通過與外部訂立契約來協(xié)調(diào)。在金融控股公司中,“母公司”層面的風險防范活動看作是企業(yè)內(nèi)部交易,而各個“子公司”獨立進行的風險防范活動則類似科斯所說的“市場化交易”,這樣,如果風險防范活動通過各個“子公司”之間的契約實施,成本非常高,所以就必須在集團層面實施。因此,下列內(nèi)部防范措施都是圍繞在“母公司”層面進行的。

1.限制金融控股公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易。金融控股公司具有兩面性,一方面,綜合經(jīng)營可以產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng),降低經(jīng)營成本,提高利潤水平;另一方面,綜合經(jīng)營又可能導(dǎo)致金融風險在集團內(nèi)部的傳遞,而內(nèi)部交易則是傳遞金融風險的主要途徑之一。因此,不能對其完全禁止,而應(yīng)進行規(guī)范,要求金融控股公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易必須符合公平原則。為此,必須嚴格規(guī)范金融控股公司內(nèi)部母子公司之間以及子公司之間的關(guān)聯(lián)交易。首先,金融控股公司應(yīng)該建立完善的內(nèi)部控制機制,以確認、評估、監(jiān)控集團內(nèi)部所有的關(guān)聯(lián)交易,以便和集團的風險政策保持一致;其次,所有的內(nèi)部交易都必須建立在正常的商業(yè)基礎(chǔ)之上,增加其透明度,并符合公平交易的原則。如果是處于集團整體利益的需要而為不公平的內(nèi)部交易時,則從不公平交易中獲取不正當利益的公司應(yīng)該對利益受到損害的公司承擔適當?shù)难a償義務(wù),而相關(guān)的董事對此應(yīng)承擔連帶責任;再次,強調(diào)監(jiān)管當局對金融控股公司內(nèi)部控制和信息披露的評價和監(jiān)督,一旦發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制失控或關(guān)聯(lián)交易有違公平交易的原則,應(yīng)立即予以糾正;最后,建立嚴格的防火墻制度,直接限制、禁止某些金融業(yè)務(wù)的內(nèi)部交易,以切斷金融風險傳播的途徑。另外,財政部門也應(yīng)會同監(jiān)管部門制定和完善金融控股公司關(guān)聯(lián)交易的會計處理準則。

2.嚴格規(guī)范金融控股公司內(nèi)部利益沖突。保持充分的市場競爭是避免金融控股公司可能導(dǎo)致的內(nèi)部利益沖突的最根本的手段。這樣,可以使內(nèi)部利益各方能在公平和諧的環(huán)境中生存。此外,嚴格監(jiān)督、加強內(nèi)部控制和培訓(xùn)也是非常關(guān)鍵的。監(jiān)管當局可以通過監(jiān)管,要求金融控股公司重新安排激勵機制 ,或在易于產(chǎn)生激勵機制沖突的業(yè)務(wù)之間建立“防火墻”。另一方面,金融控股公司也應(yīng)在員工中貫徹專業(yè)精神和道德規(guī)范。為此,金融控股公司需嚴格內(nèi)部監(jiān)控制度和加強職業(yè)道德培訓(xùn)。

3.明確我國《反壟斷法》相關(guān)配套規(guī)則和機構(gòu),規(guī)范金融控股公司的壟斷行為。為維護公平的競爭環(huán)境,各國普遍將金融控股公司的競爭行為納入普通《反壟斷法》中加以規(guī)定。其中一個普遍的做法是:當金融機構(gòu)并購時,要進行特別競爭評估,以判斷該項并購是否會使其獲得壟斷地位,并對市場競爭造成損害。美國的一些法令甚至規(guī)定了金融機構(gòu)通過并購所獲得的市場份額的上限。我國于2007年8月30日通過了《反壟斷法》,并且在第3條中規(guī)定了“壟斷行為包括:經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議;經(jīng)營者濫用市場支配地位;具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。”但是,《反壟斷法》的規(guī)定太過原則化,許多規(guī)定在實踐中不具有可操作性。為了讓法律不至于成為空文,需要通過各種各樣的實施細則、配套規(guī)則來完成原則性法律的“具體化”。

另外,應(yīng)當成立一個應(yīng)對金融控股公司的成立或與其他金融機構(gòu)的購并進行反壟斷審查的機構(gòu)。據(jù)公開報道顯示,國家工商總局負責因壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法(價格壟斷協(xié)議除外)等方面的工作;國家發(fā)改委將負責依法查處價格壟斷協(xié)議行為;商務(wù)部負責經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查工作。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定,我國于2008年8月1日成立了國務(wù)院反壟斷委員會。我們認為三個平行的部委承擔三項審查權(quán),這種設(shè)置在實務(wù)操作上可能導(dǎo)致程序變得更加復(fù)雜,辦事效率低下。為了使這些機構(gòu)之間的執(zhí)法標準分工更加明確,遇到交叉問題時能夠及時協(xié)調(diào),筆者建議國務(wù)院反壟斷委員會由國務(wù)院直接管理,負責銜接其他的審查執(zhí)法機構(gòu)。

(二)完善外部風險防范之法律措施

從非理性經(jīng)濟人的視角看,由于受到心理和行為因素的影響,決策者、管理者會出現(xiàn)各種行為偏差,如過度自信、反應(yīng)偏差、處置效應(yīng)、從眾行為等,經(jīng)濟主體的非理性行為對于金融控股公司的發(fā)展和效率有著重大影響。由于經(jīng)濟主體的非理性和機會主義行為導(dǎo)致了交易費用的存在,進而影響了經(jīng)濟金融運行的效率。而金融控股公司作為一種制度創(chuàng)新,其基本功能在于節(jié)約交易費用。風險防范最重要的一條準則就是風險分散。對于決策者、管理者來說,僅僅從內(nèi)部風險防范來杜絕金融控股公司中經(jīng)濟主體的非理性行為是不夠的,還得防范外部風險的影響,這樣才能真正起到節(jié)約交易費用,提高公司的金融運行效率。

1.規(guī)范金融控股公司的統(tǒng)一監(jiān)管模式。目前國外對金融控股公司的監(jiān)管主要有以美國為代表的綜合監(jiān)管與分業(yè)監(jiān)管相結(jié)合模式和以英、日為代表的統(tǒng)一監(jiān)管模式。前一種是指由美聯(lián)儲理事會作為綜合管理的上級機關(guān)監(jiān)管金融控股公司,由金融監(jiān)理局等銀行監(jiān)管機構(gòu)、證券交易委員會、州保險廳分別對銀行、證券、保險進行監(jiān)管,各機構(gòu)之間加強了信息溝通。后一種是在銀行、證券、保險三部分監(jiān)管職權(quán)之上建立一個單獨的監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管。英國的金融服務(wù)監(jiān)管局和日本金融廳分別是兩國的統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)。現(xiàn)在,越來越多的國家傾向于統(tǒng)一監(jiān)管模式。我國目前對金融業(yè)實行的是分業(yè)監(jiān)管體制,即由銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會分別對銀行、證券和保險業(yè)進行監(jiān)管。這樣,采取分業(yè)監(jiān)管的模式,難免會出現(xiàn)各監(jiān)管主體各自為政、監(jiān)管標準不一以及出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)等情況。不過,2004年6月,銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會簽訂了《在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》,建立監(jiān)管聯(lián)席會議機制和經(jīng)常聯(lián)系機制,提出了針對金融控股公司的“主監(jiān)管人”理念。不過,從實質(zhì)上看,這種機制只是加強監(jiān)管機構(gòu)之間相互溝通的權(quán)宜之計,并不具有強制力。我們認為,目前可以考慮的做法是,在銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會三個獨立的監(jiān)管部門之上,組建一個類似于金融統(tǒng)一監(jiān)管委員會的機構(gòu)對金融控股公司進行監(jiān)管,銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會分別對金融子公司進行監(jiān)管,等待時機成熟時,將銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會并入這個機構(gòu),實行統(tǒng)一監(jiān)管。

2.完善公司法人格否認制度,進一步協(xié)調(diào)金融控股公司的外部利益沖突。金融控股公司大多擁有兩個以上的金融子公司,控股公司可能利用、操控其子公司的破產(chǎn)來規(guī)避法律責任,作為控股公司應(yīng)負何種責任?我們可以根據(jù)《公司法》20條第3款的規(guī)定,引入“公司法人格否認”理論,通過對控股股東身份的強調(diào),明確金融控股公司在其金融子公司濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務(wù),嚴重損害公司債權(quán)人利益的時候,作為“母公司”的金融控股公司將承擔連帶責任。這里我們還需要注意 ,嚴重損害的“債權(quán)人”不能單單限定為普通債權(quán)人,還應(yīng)當包括職工、消費者、國家等其他更為廣義上的利益相關(guān)者。因為,金融控股公司作為現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營模式中的“航母”,其本身就是規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟的產(chǎn)物,跨越多個行業(yè),在經(jīng)營中就處于優(yōu)勢地位。這種“社會型”的企業(yè)已經(jīng)擺脫了原先“私法”意義上的“企業(yè)”性質(zhì),具有“公私兼顧”、“營利性與社會性”的性質(zhì)。所以,當損害到“債權(quán)人”相關(guān)利益時,“債權(quán)人”應(yīng)當作出廣義理解,應(yīng)當包括職工、消費者、國家等其他更為廣義上的利益相關(guān)者。這樣可以嚴格協(xié)調(diào)金融控股公司更好地監(jiān)管其子公司的經(jīng)營,進一步規(guī)范外部利益的沖突。

3.對金融控股公司的資本金充足率加以監(jiān)管。資本不僅是保護債權(quán)人免受金融機構(gòu)破產(chǎn)清償風險的緩沖器,也是盈利能力的象征。所以,我們很有必要根據(jù)金融控股公司和其子公司的情況,建立一種能正確衡量金融控股公司及子公司資本充足程度的機制。那么,要對金融控股公司的資本充足率進行監(jiān)管,主要包括三個層次:控股公司本身的資本充足率;控股子公司或其他持股公司的資本充足率;將整個公司看作為一個整體的資本充足率。1999年2月,由巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券聯(lián)合會、國際保險監(jiān)管協(xié)會聯(lián)合發(fā)布的《對金融集團的監(jiān)管原則》的系列報告中,提供了避免資本重復(fù)計算、評估資本充足程度的基礎(chǔ)審慎法、基于風險的累積法和基于風險的扣減法,這些方法雖然分析問題的角度不同,但核心思想都是要剔除集團內(nèi)部的投資。這些規(guī)定值得我國借鑒。

4.設(shè)置金融控股公司準入的資格與退出的機制。由于金融市場風險較大,各國政府一般對于金融控股公司市場準入資格都要進行嚴格審查。因為,從金融監(jiān)管的角度來看,對市場準入的控制是保證金融業(yè)安全穩(wěn)定的有效預(yù)防性措施。在某種意義上,市場準入是防范金融風險的第一道防線。針對我國金融業(yè)的現(xiàn)狀,有學者認為應(yīng)當嚴格金融控股公司的準入條件,限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓,監(jiān)管金融控股公司的信息,加強監(jiān)管當局之間的信息共享和合作等,以此來強化對金融控股公司的監(jiān)管。另外,在金融控股公司的市場準入問題上,我們還應(yīng)改變以往我國對金融機構(gòu)的準入審批判斷標準不統(tǒng)一、審批權(quán)分散的現(xiàn)象,由法定監(jiān)管部門(目前過渡階段為聯(lián)席會議,未來應(yīng)為金融監(jiān)管委員會)制定一系列明確的量化準入指標作為金融控股公司設(shè)立的審查條件。如資本總額及其計算方法、資本充足率及其計算方法、審查金融控股公司的基礎(chǔ)設(shè)施、財務(wù)業(yè)務(wù)(會計系統(tǒng)和審計系統(tǒng))的健全性、經(jīng)營管理能力以及對金融市場競爭程度和增進公共利益的影響等。

同時,對于金融控股公司的風險退出機制,我們應(yīng)當同時予以規(guī)定。應(yīng)制定好有關(guān)的救助和退出機制。當集團的經(jīng)營狀況惡化時,監(jiān)管當局可先通過組織行業(yè)支持或提供央行貸款等方法,向一些出現(xiàn)危機且地位重要的控股公司提供援助。另外,可以建議金融控股公司在適合的時間和場合下實現(xiàn)破產(chǎn)。金融控股公司的破產(chǎn)申請,可以考慮以下因素:一是金融機構(gòu)不能支付到期債務(wù)的,債權(quán)人可以申請金融機構(gòu)破產(chǎn);二是金融機構(gòu)無法維持繼續(xù)經(jīng)營的,可以申請破產(chǎn);三是銀行作為特殊的金融機構(gòu),經(jīng)銀監(jiān)會同意,可以申請破產(chǎn)。另外,金融破產(chǎn)法律制度的實施,還需要相關(guān)制度的完善,最重要的是加快建立存款保險制度。

五、結(jié)語

金融控股公司作為效率與風險并存的組織體,各國對其都積極進行構(gòu)建相關(guān)金融法制的活動。而金融控股公司模式作為我國金融業(yè)綜合經(jīng)營的一種現(xiàn)實選擇,通過立法對其進行規(guī)范具有現(xiàn)實意義。若缺乏金融控股公司立法,難以對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中存在的金融控股公司的設(shè)立與運營進行有效規(guī)范。雖然我國現(xiàn)實中已經(jīng)存在金融控股公司,但迄今為止尚缺乏調(diào)整金融控股公司的明確法律規(guī)范,特別是風險防范的法律措施。筆者建議盡快制定我國的《金融控股公司法》,并且認為,在立法過程中,很重要的一點是要重構(gòu)金融法制的理念,在維護金融秩序的安全與穩(wěn)定的基礎(chǔ)上,努力促進金融機構(gòu)的效率與競爭。正因為金融控股公司相對于分業(yè)經(jīng)營的優(yōu)勢是效率與競爭,金融控股公司法的相關(guān)制度設(shè)計實質(zhì)上是在尋求金融安全與效率的平衡協(xié)調(diào),通過立法促進金融控股公司發(fā)展,促進金融法理念的更新。因此,金融控股公司的風險防范措施是實現(xiàn)這一理念的不可缺少的一環(huán),我們有必要使金融控股公司的發(fā)展在法律規(guī)定的框架下進行。

本文載于《中國法學》2009年第5期