高某自2004年11月13日進(jìn)入某化工公司，從事電工工作，2017年3月1日離職。公司未繳社保，高某在離職前12個月的月平均工資為1875.75元。

高某提出仲裁，申請經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，被駁回。之后向法院起訴。

一審法院

經(jīng)審理查明，高某入職為四十七周歲，未達(dá)法定退休年齡，雙方勞動合同合法有效，但公司未依法給高某繳納社會保險費用。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條，高某有權(quán)以“未依法為勞動者繳納社會保險費的”的規(guī)定，使勞動合同解除權(quán)。

公司提出截止2017年3月1日高某已滿60周歲、勞動合同已終止、不應(yīng)支付高某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但因公司未給高某繳納社保，高某無法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，故本案不適用《勞動合同法》第四十四條 第二項 “勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”關(guān)于勞動合同終止的規(guī)定。

本院認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》，以單位未繳納保險為由解除勞動合同，可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，第四十七條 “經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/p>

由于《勞動合同法》于2008年1月1日施行，此前沒有該項補(bǔ)償，故判決公司支付2008年1月1日至2017年2月28日，合計9.5個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金17819.63元（9.5個月×1875.75元/月）。

公司不服，提出上訴

認(rèn)為高某于1957年2月17日出生，至2017年2月28日，被上訴人已達(dá)法定退休年齡。

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。該條規(guī)定符合《勞動合同法》第四十四條第（六）項關(guān)于勞動合同終止的情形，應(yīng)認(rèn)定上訴人與被上訴人勞動關(guān)系終止。

因此，雙方終止勞動關(guān)系的行為不符合勞動合同法規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。

二審法院

本院認(rèn)為，本案爭議的焦點是勞動者達(dá)到退休年齡，但未享受勞動保險待遇，勞動關(guān)系是否自動終止。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條 規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條 規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。

在法律規(guī)定和行政法規(guī)對于勞動合同終止條件表述的不盡一致時，應(yīng)如何理解。

首先，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理”本身隱含著到勞動者達(dá)法定退休年齡勞動關(guān)系并非自動終止的理解。

其次，勞動者到達(dá)法定退休年齡，與用人單位終止勞動關(guān)系，享受基本養(yǎng)老保險待遇本是一個事實行為引發(fā)多重法律后果的法律關(guān)系，但是法律規(guī)定的理想狀態(tài)和現(xiàn)實生活的實際運行狀態(tài)并不一致。

實際履行中，存有大量用人單位未為勞動者辦理養(yǎng)老保險手續(xù)或者未滿《中華人民共和國社會保險法》第16第1款 規(guī)定累積繳費年限15年的情形，導(dǎo)致勞動者達(dá)到退休年齡卻無法享受養(yǎng)老保險待遇。

最后，《勞動合同法實施條例》第二十一條，系對未辦理養(yǎng)老保險卻已達(dá)到退休年齡的勞動者的勞動關(guān)系終止問題作出的補(bǔ)充性規(guī)定，即勞動者達(dá)到法定退休年齡，用人單位與勞動者均可以終止勞動關(guān)系，但該規(guī)定為效力性規(guī)定而非強(qiáng)制性規(guī)定，此時勞動關(guān)系的終止并非自動終止，如果勞動者和用人單位均不選擇終止，而是繼續(xù)保持用工關(guān)系，則雙方仍屬于勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系。

綜上，維持原判。

案例點評

關(guān)于雖年過退休，但因單位不繳納社保，獲得賠償，在本號前兩天的圖文《工作14年突遭解雇，已過60歲能否獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？仲裁時效過了嗎？》也有闡述，同樣獲得法院的支持。

本案的亮點在于二審法院提出的問題，“勞動者達(dá)到退休年齡，但未享受勞動保險待遇，勞動關(guān)系是否自動終止。”法院認(rèn)為不是自動終止，員工可以選擇解除勞動，單位因其不繳社保承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

在江蘇，多年前討論過這一問題，《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀(jì)要》的通知（蘇勞仲委[2006]1號）：

四、超過法定退休年齡的勞動者與用人單位發(fā)生爭議的受理和處理問題

超過法定退休年齡的勞動者，依法不具備建立勞動關(guān)系的主體資格。用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者，雙方的關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動關(guān)系，故雙方發(fā)生的爭議，仲裁委員會不予受理。

用人單位招用符合法定就業(yè)年齡的勞動者，如勞動者一直在該用人單位工作至超過法定退休年齡，雙方就社會保險和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金發(fā)生爭議的，為保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，仲裁委員會應(yīng)受理雙方的爭議，裁決用人單位限期為勞動者辦理社會保險登記和申報手續(xù)，雙方按照社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)繳法定退休年齡之前的社會保險費，用人單位還應(yīng)按照勞動者法定退休年齡之前在本單位的工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但是類似的案件，各地判罰尺度不同，令人有點困惑。一位97年參加工作的制衣廠女工沈某，2016年3月7日滿50周歲，2017年起訴時尚未離職，根據(jù)（2017）粵13民終44**號，二審法院判決如下：

參照《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法發(fā)[2012］284號）第11條規(guī)定“用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理”，上訴人與被上訴人雙方之間形成勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系。

上訴人請求被上訴人支付基于勞動關(guān)系的未簽訂書面勞動合同二倍工資差額、違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等相關(guān)費用不符合規(guī)定，原審法院不予支持，并無不當(dāng)，本院予以維持。

此判罰值得商榷，至少沈某并非招用時已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡。

小妙招，到達(dá)退休年齡前一個月起訴。