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一、基本案情與山東高院請示的問題 1.基本案情 貿(mào)易中心---借款--->華港公司===》貿(mào)易中心---轉(zhuǎn)債--->偉仕公司===》偉仕公司---債權(quán)-->華港公司；
青島市城陽物資貿(mào)易中心（以下簡稱貿(mào)易中心）與山東華港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱華港公司）借貸糾紛一案，聊城市中級人民法院（以下簡稱聊城中院）于2012年4月19日判決：一，華港公司償還貿(mào)易中心12702320元，并支付資金占用費；二，賠償貿(mào)易中心損失3490200元。后華港公司提起上訴，山東省高級人民法院（以下簡稱山東高院）于2012年9月5日作出二審判決：維持一審判決第一項；撤銷一審判決第二項。 聊城中院于2012年11月20日立案執(zhí)行后，查封了華港公司名下的房產(chǎn)。2013年7月8日，貿(mào)易中心、案外人青島偉仕投資服務有限公司（以下簡稱偉仕公司）以達成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為由，向聊城中院申請變更偉仕公司為本案的申請執(zhí)行人。同日，華港公司以取得國信公司對貿(mào)易中心的債權(quán)為由，向聊城中院申請債務抵銷、停止執(zhí)行。 2.請示問題 針對華港公司能否在本案執(zhí)行程序中通過行使法定抵銷權(quán)，抵銷與貿(mào)易中心之間的債權(quán)債務，聊城中院審委會不能形成一致意見，向山東高院請示。山東高院審判委員會研究后也不能形成一致意見。鑒于本案所涉“在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人能否依據(jù)《合同法》第九十九條的規(guī)定行使法定抵銷權(quán)”的法律適用問題在我國民事執(zhí)行制度中并無明確規(guī)定，故特向最高人民法院請示。 二、山東兩級法院的審查意見 （一）聊城中院審查意見針對華港公司能否在執(zhí)行程序中通過行使法定抵銷權(quán)，抵銷與貿(mào)易中心之間的債權(quán)債務，聊城中院審委會形成兩種意見： 第一種意見認為，華港公司的債務抵銷成立。理由為：根據(jù)《合同法》第九十九條的規(guī)定，只要雙方互負債務，債務種類相同，且均屆清償期，任何一方只要通知對方，就可以產(chǎn)生抵銷債務的法律效力。貿(mào)易中心在2013年6月18日與偉仕公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，于7月8日向聊城中院申請變更申請執(zhí)行人，在法院尚未裁定變更申請執(zhí)行人前，根據(jù)《合同法》第九十九條的規(guī)定，華港公司的債務抵銷成立。如貿(mào)易中心和偉仕公司不服，可以向法院提出執(zhí)行異議。 第二種意見認為：華港公司的債務抵銷不成立。理由為：《合同法》屬私法范疇，執(zhí)行程序?qū)儆诠ǚ懂?，被?zhí)行人華港公司在執(zhí)行程序中不能按照《合同法》的規(guī)定行使法定抵銷權(quán)，對貿(mào)易中心所負的債務也不能抵銷。聊城中院審委會傾向于第一種意見。 （二）山東高院審查意見 山東高院審判委員會研究后也形成兩種意見： 1.第一種意見認為被執(zhí)行人華港公司在本案中的抵銷主張不能成立。具體理由如下： 第一，《合同法》第九十九條關于抵銷的規(guī)定，調(diào)整的是私法領域的法律關系，執(zhí)行程序?qū)儆诠ǚ懂?，被?zhí)行人華港公司在執(zhí)行程序中不能按照《合同法》第九十九條的規(guī)定行使法定抵銷權(quán)，除非本案中的申請執(zhí)行人貿(mào)易中心同意抵銷，否則華港公司不能行使抵銷權(quán)。 第二，華港公司購買國信公司對貿(mào)易中心的債權(quán)并沒有經(jīng)過審判程序確認，也沒有到青島市李滄區(qū)法院變更申請執(zhí)行人，[1]與已經(jīng)進入執(zhí)行程序的債權(quán)不能抵消。華港公司可先到李滄區(qū)法院申請變更為申請執(zhí)行人，再通過兩案的合并執(zhí)行來解決。 第三，對于因抵銷所產(chǎn)生的爭議，執(zhí)行程序無權(quán)審查，應當通過訴訟程序解決。在審判程序中，被告提出反訴或者主張抵銷的也必須明確提出，并由法院審判確認。如果允許在執(zhí)行程序中直接抵銷，那么被告就不會在審判中提出反訴或抵銷的訴訟請求，形成對審判程序的規(guī)避。 第四，華港公司主張債務抵銷時，貿(mào)易中心提出已經(jīng)將對華港公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了偉仕公司，對華港公司的債權(quán)目前是否還在貿(mào)易中心的名下，這一問題很難在執(zhí)行程序中解決，應當通過審判程序解決。 第五，本案涉及不同的債權(quán)主體，并且由不同法院執(zhí)行，主張抵銷的被執(zhí)行人存在規(guī)避執(zhí)行的嫌疑。 2.第二種意見認為在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人可以行使法定抵銷權(quán)，主要理由為：? 第一，《合同法》第九十九條第一款規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外?！?span style="background-color: rgb(255, 255, 0);">該規(guī)定并未對當事人在執(zhí)行程序中行使法定抵銷權(quán)作出禁止性和限制性規(guī)定，那么當事人在訴訟前、訴訟中以及判決后的執(zhí)行階段均可行使法定抵銷權(quán)。而且，該案情形符合本條規(guī)定的當事人行使法定抵銷權(quán)的條件，即當事人互負債務，債務均屆清償期，且標的物種類和品質(zhì)相同，同時也并非依法律規(guī)定或合同性質(zhì)不得抵銷的債務。因此，如果禁止被執(zhí)行人行使法定抵銷權(quán)，顯然違背立法意愿。 第二，《合同法》第九十九條第二款規(guī)定：“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效?！币罁?jù)該規(guī)定，本案被執(zhí)行人行使法定抵銷權(quán)，以抵銷通知到達申請執(zhí)行人即產(chǎn)生債務抵銷的法律效果，執(zhí)行法院經(jīng)形式上審查抵銷的相關要件后，應當在抵銷債務的范圍內(nèi)停止執(zhí)行。而且，學理上一致認為，抵銷權(quán)人以自己對對方當事人所享有的債權(quán)抵銷對對方當事人所負債務，行使法定抵消權(quán)的，不以其對對方當事人所享有的債權(quán)經(jīng)過訴訟程序確認為必要。本案中，華港公司主張其對貿(mào)易中心所享有的債權(quán)，最初是由法院判決的青島商業(yè)銀行對貿(mào)易中心的債權(quán)，國信公司從青島商業(yè)銀行受讓了該債權(quán)，后華港公司又從國信公司受讓了該債權(quán)。華港公司受讓該債權(quán)后主張法定抵消權(quán)，同樣不以該受讓債權(quán)行為已經(jīng)過訴訟程序確認有效為必要。 第三，對于生效法律文書的執(zhí)行，被執(zhí)行人是可以提出抗辯主張的，具體的抗辯主張可以是生效法律文書確定的債務已履行完畢，也可以是債務已抵銷等。對于此類抗辯，其他國家和地區(qū)一般通過債務人異議之訴程序解決。但由于我國沒有建立債務人異議之訴制度，類似的問題應當通過執(zhí)行程序予以審查處理。在最高法院執(zhí)行辦（2003）執(zhí)他字第4號請示答復案件中，針對被執(zhí)行人提出的當事人已達成執(zhí)行前和解協(xié)議并已履行完畢的抗辯，最高法院就明確，鑒于我國目前尚無債務人異議之訴制度，執(zhí)行法院應當就債務履行情況進行審查核實。就本案而言，由于青島商業(yè)銀行對貿(mào)易中心的債權(quán)已經(jīng)訴訟程序確認，至于華港公司是否享有對貿(mào)易中心的債權(quán)問題，只需審查債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實即可，完全可以在執(zhí)行程序中審查處理。 第四，華港公司能否通過行使法定抵消權(quán)，抵銷其對貿(mào)易中心的債務，還涉及兩個時間點的認定，即貿(mào)易中心與偉仕公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到華港公司的時間和華港公司主張債務抵銷通知到貿(mào)易中心的時間，這屬于事實認定問題，應由聊城中院自行審查認定。 第五，關于當事人的救濟途徑。如果申請執(zhí)行人對于執(zhí)行法院認可抵銷的行為不服，可以依據(jù)民訴法第二百二十五條的規(guī)定提出執(zhí)行異議；如果執(zhí)行法院駁回了被執(zhí)行人的抵銷主張，被執(zhí)行人可以依據(jù)第二百二十五條的規(guī)定提出執(zhí)行異議。 山東高院審委會傾向于第一種意見。 [1]國信公司對于貿(mào)易中心的債權(quán)，已經(jīng)在青島市李滄區(qū)法院申請執(zhí)行。? 三、最高人民法院答復意見 抵銷權(quán)是《合同法》規(guī)定的當事人的實體權(quán)利，被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中可以行使。執(zhí)行法院應當依照《合同法》的相關規(guī)定，對于抵銷權(quán)行使的條件是否具備等進行合法性審查。對于被執(zhí)行人受讓債權(quán)后主張抵銷的，執(zhí)行法院還應當審查被執(zhí)行人受讓債權(quán)的合法性，防止損害對方當事人、第三人的合法權(quán)益或者社會公共利益。當事人對于審查結(jié)果不服的，可以依照《民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定進行救濟。 四、評析 （一）抵銷權(quán)的基本概念與法律規(guī)定 1.抵銷權(quán)的基本概念 所謂抵銷，是指二人互負相同種類債務，使雙方債務在對等額內(nèi)相互消滅的法律制度。抵銷作為合同消滅的一種原因，自羅馬法以來為各國立法所普遍承認。[1]其中，主張抵銷的債權(quán)，稱為主動債權(quán)（或自動債權(quán)、或能動債權(quán)）。被抵銷的債權(quán)，稱為被動債權(quán)（或受動債權(quán)、或反對債權(quán)）。[2] 2.我國關于抵銷權(quán)的法律規(guī)定 《合同法》第九十九條規(guī)定：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。 當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。 《合同法》第一百條規(guī)定：當事人互負債務，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 （二）抵銷權(quán)行使的條件、方式與法律效果 1.法定抵銷權(quán)的行使條件 《合同法》的兩個條文分別規(guī)定了法定抵銷與約定抵銷兩種情形。本案不涉及約定抵銷，所以僅就法定抵銷的條件進行討論。一般認為，法定抵銷的條件如下： 第一，當事人互負債務。這里要求是合法有效的債務。 第二，標的物的種類、品質(zhì)須為相同。金錢債務是最為典型的相同標的。 第三，雙方的債務原則上已屆清償期。這是一般原則，對于主動債權(quán)應該具備這一條件，但是對于主張抵銷的被動債權(quán)，可不屆清償期。因為此時不過是主張抵銷者放棄了期限利益，對于相對方而言，并無不利。 第四，雙方的債務都不能屬于不能抵銷的債務。例如具有人身專屬性的債務、附生效條件的債權(quán)、公法上的稅款等公法債權(quán)、因故意侵權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償之債、違法的債權(quán)如賭債等。 有學者認為，對于被查封扣押的債權(quán)不能抵銷。例如，當借款人在貸款銀行的存款被人民法院凍結(jié)后，貸款銀行不得再以該存款為抵銷對象。其理由在于：被扣押的財產(chǎn)在性質(zhì)上屬于不能自由流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)，對于債權(quán)人而言，是受到限制的權(quán)利。[3]這一觀點值得商榷，對于銀行存款這一類特殊的債權(quán)，這樣處理沒有問題。因為對于銀行存款的特殊性，社會上有充分的共識。但是對于一般的債權(quán)，根據(jù)我們保全第三人債權(quán)的制度設計，恐怕難以禁止抵銷。首先在我們查封時，當事人可以提出異議，我們就應解除查封，此時難以禁止抵銷；同理，如果當事人在查封時沒有提出異議，但是在事后對賬發(fā)現(xiàn)還有可抵銷的債權(quán)，我們無法禁止第三人主張抵銷；即使是產(chǎn)生了新的可抵銷的債權(quán)，恐怕也難以限制第三人的抵銷權(quán)。 2.法定抵銷權(quán)的行使方式 一般認為，行使抵銷權(quán)必須具備如下條件：第一，當事人要有主張抵銷的意思表示；第二，抵銷的意思表示必須通知對方；第三，抵銷的意思必須到達相對人；第四，抵銷的意思表示不能附有條件或期限。 就本案來說，可能產(chǎn)生爭議的是抵銷通知到達時間的判斷。具體又分兩個問題，一是華港公司與國信公司通過郵寄、登報、公證方式送達抵銷通知情況下的送達時間判斷；二是在執(zhí)行程序中，當事人向執(zhí)行法院提出主張抵銷權(quán)是否應視為向?qū)Ψ疆斒氯诉M行了通知。 3.抵銷權(quán)行使的一般法律效果 抵銷權(quán)行使的直接法律效果是是雙方同等數(shù)額的債權(quán)債務消滅。并且一般認為，抵銷使雙方債權(quán)溯及得為抵銷時消滅。至于溯及力的內(nèi)容，包括雙方債權(quán)的擔保及其他從權(quán)利，均從得為抵銷時消滅；雙方債權(quán)的利息債權(quán)，均從得為抵銷時消滅；給付遲延、受領遲延、違約金、損害賠償金等，均從得為抵銷時消滅。[4] （三）抵銷權(quán)的擔保功能及其局限 1.抵銷權(quán)的擔保功能 從法律上看，抵銷具有如下功能：第一是消滅債權(quán)債務的功能；第二是簡化法律關系的功能；第三是擔保的功能；第四是代替清償?shù)墓δ?。其中與本請示案關系最大的是其擔保功能，應予以特別說明。 抵銷權(quán)的擔保功能是說，在雙方當事人互負債務時，如當事人一方只行使自己的權(quán)利，不履行自己的義務，那么，對方當事人就不能確保自己債權(quán)的實現(xiàn)，特別是一方當事人財產(chǎn)狀況惡化不能履行債務時。此時對方當事人就可以通過行使抵銷權(quán)來免去自己的債務，實現(xiàn)自己的債權(quán)。這種功能就是所謂的擔保功能。[5] 基于抵銷權(quán)的擔保功能，在金融交易關系中可以通過靈活的運用抵銷預約、行使抵銷權(quán)來實現(xiàn)債權(quán)，這在日本尤為發(fā)達。甚至日本的判例將抵銷權(quán)理解為一種擔保權(quán)。[6]我國也有學者認為，抵銷權(quán)不僅僅是一種形成權(quán)，同時是一種類似于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先于相對人（被動債權(quán)人）的其他債權(quán)人而受清償。[7] 2.抵銷權(quán)擔保功能的局限及其規(guī)制 通過行使抵銷權(quán)在雙方當事人之間實現(xiàn)擔保功能固然穩(wěn)妥，但是由于欠缺公示方法，且因當事人一方的意思表示即可實現(xiàn)，所以對于善意第三人易造成不測損害。因此有法律對此予以規(guī)制，比如《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條就規(guī)定了不得行使抵銷權(quán)的情形，如債務人的債務人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對于債務人的債權(quán)的，不能向管理人主張抵銷等。[8] （四）執(zhí)行程序中能否行使抵銷權(quán) 這一問題的回答要考慮執(zhí)行程序的目的與抵銷權(quán)的性質(zhì)。執(zhí)行程序是通過公法途徑實現(xiàn)生效法律文書確定義務的程序，以實現(xiàn)當事人的權(quán)利為目的。抵銷權(quán)是當事人之間消滅債權(quán)債務關系的一種手段，是債務消滅的一種法定方式。聯(lián)系執(zhí)行程序的目的與抵銷權(quán)的性質(zhì)，沒有理由反對在執(zhí)行程序行使抵銷權(quán)。 我國臺灣法規(guī)定有債務人異議之訴制度?！芭_灣強制執(zhí)行法”第十四條規(guī)定：“執(zhí)行名義成立后，如有消滅或妨礙債權(quán)人請求之事由發(fā)生，債務人得于強制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對債權(quán)人提起異議之訴。如以裁判為執(zhí)行名義時，其為異議原因之事實發(fā)生在前訴訟言詞辯論終結(jié)后者，亦得主張之?！薄跋麥缁蚍恋K債權(quán)人請求之事由”包括清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就、和解、撤銷權(quán)或者解除權(quán)的行使、消滅時效完成等實體上消滅執(zhí)行債權(quán)的事由；也包括債權(quán)人同意延期、債務人為同時履行之抗辯、債務人對于請求之標的行使留置權(quán)等妨礙債權(quán)人請求之事由。[9] 大陸沒有債務人異議之訴制度。臺灣法上通過債務人異議之訴解決的問題，如清償、提存、消滅時效完成等實體上消滅執(zhí)行債權(quán)的事由、債權(quán)人同意延期、債務人為同時履行之抗辯等妨礙債權(quán)人請求之事由，大陸都是通過執(zhí)行異議與復議程序解決。關于此類問題通過訴訟還是執(zhí)行程序處理更為合理，存在不同的觀點，體現(xiàn)了不同的價值追求。但是基于目前的法律框架與司法實踐，應當允許當事人在執(zhí)行程序中行使抵銷權(quán)。具體而言，就是而通過執(zhí)行異議與復議程序來解決抵銷權(quán)的審查與處理。 （五）執(zhí)行程序中對于抵銷權(quán)的審查 由于抵銷權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，行使起來又非常簡單，所以在執(zhí)行程序中應該予以嚴格審查。審查抵銷權(quán)的行使條件是否具備，是否侵害了相對人及他人的權(quán)利。在本案中，需要注意如下幾個方面的問題： 第一，主張抵銷權(quán)的債權(quán)不以生效法律文書的確認為前提。本案中主張抵債的債權(quán)經(jīng)過了生效法律文書的確認，但是隨后的轉(zhuǎn)讓未再經(jīng)過生效法律文書的確認。山東高院第一種觀點據(jù)此認為，不應在執(zhí)行階段處理，而應交審判程序解決。這種觀點沒有法律依據(jù)，抵銷權(quán)對于主動債權(quán)的要求是合法有效，在執(zhí)行程序中并沒有更為嚴格的要求。因此在執(zhí)行程序中應該審查主動債權(quán)的真實合法性，但是不能要求該債權(quán)為生效法律文書確定的債權(quán)。 第二，本案中需要重點審查的是債權(quán)讓與情況下的抵銷權(quán)行使問題。首先是被執(zhí)行人購買案外人對于申請執(zhí)行人債權(quán)的時間與接到申請執(zhí)行人債權(quán)讓與通知時間的先后關系問題。 債權(quán)讓與的一個基本原則是“債務人不能因債權(quán)讓與而受到損害”?！逗贤ā返?2條、83條是該原則的具體體現(xiàn)?！逗贤ā返?2條規(guī)定：債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！逗贤ā返?3條規(guī)定：債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有債權(quán)，并且債務人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。 本案中，抵銷權(quán)成立于申請執(zhí)行人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達被執(zhí)行人之前還是之后，是本案的一個關鍵因素。如果成立于通知到達前，則可以抵銷，如果成立于通知到達后，則不能抵銷。 如果債權(quán)人沒有將債權(quán)讓與對被執(zhí)行人進行通知，而是向執(zhí)行法院提出變更申請執(zhí)行人的請求，則應將被執(zhí)行人得知申請執(zhí)行人發(fā)生變更的時間，視為接到債權(quán)讓與通知的時間。 第三，應當平等保護各方當事人的權(quán)利。首先對于申請執(zhí)行人來說，其作為被執(zhí)行人受讓債權(quán)的債務人，也應該受到債權(quán)轉(zhuǎn)讓中“不得加重債務人負擔”原則和《合同法》第82條、第83條規(guī)定的保護。在雙方當事人權(quán)利轉(zhuǎn)讓生效要件的判斷上應該適用相同的規(guī)則。其次對于當事人的權(quán)利救濟應依法給予充分的保障，保障當事人異議復議的權(quán)利。 [1]王利明：《合同法研究第二卷（修訂版）》，中國人民大學出版社2011年4月版，第341頁。 [2]崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年2月第5版，第270頁。 [3][4]胡長清：《中國民法債篇總論》（下冊），商務印書館1947年版，第599頁。轉(zhuǎn)引自崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年2月第5版，第275頁。 [5]王利明：《合同法研究第二卷（修訂版）》，中國人民大學出版社2011年4月版，第342頁。 [6]北川善太郎：《債權(quán)總論（第二版）》，有斐閣1996年版，第236-237頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠：《合同法總論》，2011年8月第3版，第547頁。 [7]參見：BGHZ2,305；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第717-718頁。轉(zhuǎn)引自崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年2月第5版，第275頁。 [8]韓世遠：《合同法總論》，2011年8月第3版，第547頁。 [9]楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學出版社2002年9月版，第191頁。 ?附： 最高人民法院（2014）執(zhí)他字第25號函 （2014年10月9日） 山東省高級人民法院： ?你院《關于在貿(mào)易中心與華港公司借貸糾紛執(zhí)行一案中被執(zhí)行人能否行使抵銷權(quán)問題的請示報告》（[2014]魯執(zhí)三他字第1號）收悉。經(jīng)研究，答復如下： 原則同意你院第二種意見。抵銷權(quán)是《合同法》規(guī)定的當事人的實體權(quán)利，被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中可以行使。執(zhí)行法院應當依照《合同法》的相關規(guī)定，對于抵銷權(quán)行使的條件是否具備等進行合法性審查。對于被執(zhí)行人受讓債權(quán)后主張抵銷的，執(zhí)行法院還應當審查被執(zhí)行人受讓債權(quán)的合法性，防止損害對方當事人、第三人的合法權(quán)益或者社會公共利益。當事人對于審查結(jié)果不服的，可以依照《民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定進行救濟。 對請示所涉案件而言，應結(jié)合具體案情，嚴格審查抵銷權(quán)行使的條件，依法保護各方當事人的權(quán)利。
?最高法院 葛洪濤 ? |
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