前言

由于信托公司過去的主營業(yè)務(wù)是營業(yè)性信托，主要是資管業(yè)務(wù)，因此一些信托公司在起草家族信托合同時，仍然擺脫不掉營業(yè)性信托的“影子”，出現(xiàn)了很多在營業(yè)性信托中才有的概念。

比如，筆者在一些家族信托合同的草案中見到了諸如“合格投資人”、“贖回”、“不可贖回信托”等字眼。家族信托的目的主要是為了保障高凈值人士的家庭/家族財富傳承，財富傳承、保障財富安全是家族信托的首要目標(biāo)，其次才是資產(chǎn)的保值增值。因此筆者根據(jù)合同的范本及信托公司想表達(dá)的意思，一般會建議將“合格投資人”改為“委托人”，弱化家族信托合同中關(guān)于“投資”的字眼和語句。對于“贖回”一詞，由于家族信托不涉及資管業(yè)務(wù)中贖回的操作，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除類似詞語。此外，筆者建議把家族信托合同中“不可贖回信托”改為“不可撤銷信托”等可以替換的方式，規(guī)范概念。通常家族信托合同都是按照不可撤銷的目的設(shè)立的，因此在合同中對不可撤銷條款進(jìn)行約定并進(jìn)行概念解釋是有必要的。

同時為了突出家族信托的理念，筆者建議在家族信托合同開篇的合同目的中增加“財富傳承”一詞，以便突出家族信托的特點，讓高凈值人士在簽訂合同時可以清晰了解，體現(xiàn)高凈值人士設(shè)立家族信托的初衷。

另外需要注意的是，由于我國目前并未對家族信托單獨立法，因此，家族信托合同仍需要適用《信托法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《信托法》第五十一條第三款的規(guī)定，委托人在經(jīng)受益人同意的情況下可以解除信托。筆者認(rèn)為該條款的制定主要還是側(cè)重適用于營業(yè)性信托，家族信托以財富傳承為目的，一經(jīng)設(shè)立是否設(shè)計成為不可撤銷更妥。出于對家族信托穩(wěn)定性的考慮，并結(jié)合國外家族信托的經(jīng)驗，增強家族信托財產(chǎn)保護(hù)和財富傳承的功能，筆者認(rèn)為在家族信托合同中不應(yīng)采用營業(yè)性信托中“解除”的條款，筆者建議在“不可撤銷信托”的概念解釋中對“不可撤銷”進(jìn)行解釋，對于除了合同目的不能實現(xiàn)或有法院判決外的其他情形進(jìn)行限制。

在筆者審閱、修訂的家族信托合同中，有些合同的約定使得在家族信托設(shè)立后，委托人和受益人權(quán)利較大。筆者認(rèn)為，家族信托合同對于信托當(dāng)事人的權(quán)利的設(shè)置是需要精心設(shè)計和反復(fù)論證的，因為這對家族信托的獨立性和財務(wù)的隔離有著至關(guān)重要的影響。

例如筆者曾在一份家族信托合同的草案中看到對投資顧問的表述，這個家族信托在具體操作時是由受托信托公司委托給專業(yè)的投資公司對信托財產(chǎn)進(jìn)行保值增值，因此由誰任命投資代表就很重要。該合同的草案將任命投資代表的權(quán)利賦予給全體受益人，筆者認(rèn)為可有再規(guī)劃的空間。在家族信托中，受益人通常是單純獲得利益，一般是不參與家族信托管理和決策的，將選任投資代表的權(quán)利交由受益人，表面看是賦予了其權(quán)利，實際也似增加了其義務(wù)。另外，假如受益人都是未成年子女，未成年人屬于無民事行為能力人或者限制行為能力人，這時候還需要未成年人的法定監(jiān)護(hù)人代為行使權(quán)利，因此這樣的約定需進(jìn)一步完善，可使得信托運行更為方便。

對此，筆者認(rèn)為選任顧問對信托財產(chǎn)的保值增值有密切的利益關(guān)聯(lián)，建議還可以考慮由委托人或者信托保護(hù)人行使指定權(quán)利，但這又會引申出一個新的問題，即我國《信托法》除了在慈善信托部分強制要求設(shè)置信托監(jiān)察人，對于營業(yè)性信托、家族信托、民事信托等均未由此規(guī)定，因此筆者接觸到的家族信托合同大都沒有設(shè)置信托監(jiān)察人/保護(hù)人。根據(jù)西方國家的家族信托理論，委托人一旦設(shè)立適格家族信托并且將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人后，就完成了信托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，此后的信托運營和管理由受托人負(fù)責(zé)，信托的保護(hù)人/監(jiān)察人負(fù)責(zé)對受托人和信托財產(chǎn)的使用、分配等事項進(jìn)行監(jiān)督，受益人享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，委托人一般不再過多的對受托人及信托財產(chǎn)進(jìn)行控制。然而我國除《慈善法》外，《信托法》關(guān)于信托監(jiān)察人/保護(hù)人規(guī)定的缺失，也確實在實務(wù)中給起草家族信托合同帶來了不小的挑戰(zhàn)，筆者將在下文對此進(jìn)行探討。

筆者見到的家族信托合同的期限有的10年、20年、30年、有的50年、有的80年，小金額慈善信托期限一般也為數(shù)年，大金額慈善類的家族信托往往是永續(xù)信托模式。由于家族信托存續(xù)的年限較長，因此在起草信托合同時不能僅考慮設(shè)立的問題，還需要對信托未來存續(xù)的事宜進(jìn)行周全的計劃。通常來說，委托人的壽命會短于家族信托的年限，或者委托人可能在家族信托存續(xù)期間喪失民事行為能力。在筆者審閱的家族信托合同中，有的合同沒有對委托人身故或者喪失民事行為能力后的部分事宜作出安排。由于我國的大部分家族信托合同沒有設(shè)置監(jiān)察人/保護(hù)人，因此如何能夠在沒有監(jiān)察人/保護(hù)人的前提下，對家族信托存續(xù)期間可能發(fā)生的各種情形提前做出設(shè)計就顯得愈發(fā)重要。只有“思前考后”，提前想到可能發(fā)生的各種問題并作出規(guī)制，才能防范未來可能出現(xiàn)的合同風(fēng)險。

正如筆者在前文所述，因《信托法》沒有要求家族信托必須設(shè)置監(jiān)察人/保護(hù)人，因此大部分家族信托合同中都沒有設(shè)置監(jiān)察人/保護(hù)人，這就導(dǎo)致了我國的家族信托合同中將許多原本應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)察人/保護(hù)人行使的權(quán)利賦予給了委托人和受益人。這一方面授予了委托人和受托人諸多權(quán)利并增加了其義務(wù)，另一方面還會影響家族信托的“獨立性”，如果委托人的權(quán)利過大，筆者認(rèn)為存在著未來家族信托被挑戰(zhàn)的風(fēng)險。

由于家族信托系“舶來品”，在我國仍是新生事物，興起時間尚短，因此目前尚無可以公開查詢的司法判例，然而境外卻存在諸多家族信托由于無法認(rèn)定是獨立于委托人之外的財產(chǎn)而被法院認(rèn)定無效的案件。

在英格蘭和威爾士高等法院2017年做出的前俄羅斯銀行家謝爾蓋·普加喬夫家族信托無效案中，普加喬夫在新西蘭設(shè)立了五個家族信托，這五個信托均為酌情信托，共計9500萬美元。普加喬夫及其配偶、子女是這五個信托的酌情受益人，普加喬夫同時是信托的保護(hù)人。在這五個家族信托的文件中可得知，保護(hù)人擁有過大的權(quán)利，譬如保護(hù)人有權(quán)決定是否支付信托財產(chǎn)的收益以及信托財產(chǎn)本金的分配、決定信托資金如何投資、隨意變更或增加信托的受托人等；另外，雖然普加喬夫不能隨意變更受益人，但是他有否決受托人將收益分配給其他受益人的權(quán)利；并且他還要求受托人在用信托財產(chǎn)做具體投資時應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過保護(hù)人的書面同意等。法院根據(jù)查明的上述事實，認(rèn)為由于這些信托中保護(hù)人的權(quán)利過大，實際上賦予了普加喬夫操控信托的權(quán)利，普加喬夫的權(quán)利并非是為了行使其信托責(zé)任，則是把信托財產(chǎn)當(dāng)成其個人資產(chǎn)。普加喬夫作為信托的保護(hù)人和酌情受益人，在背后操縱著這些信托，受托人并沒有獨立于普加喬夫的意圖，僅為其操縱信托的“傀儡”。信托財產(chǎn)的真實所有者仍是普加喬夫，因此信托被“擊穿”，其債權(quán)人可以對這9500萬美元的信托財產(chǎn)進(jìn)行追償。

而在香港終審法院2013年做出的謝氏家族信托無效案中，法院考察了該信托的設(shè)立及條款、潘某的意愿書、該信托資產(chǎn)的性質(zhì)及受托人以往所作的分配。法院發(fā)現(xiàn)信托文件中賦予保護(hù)人一項非常重要的權(quán)力即可以隨時更換受托人，這表明了潘某作為信托的保護(hù)人，其個人意愿對于信托受托人產(chǎn)生了重要的影響。潘某作為該信托的酌情受益人之一，表明其也打算從該信托的財產(chǎn)和收入中獲得相應(yīng)的信托收益。且該家族信托的主要信托財產(chǎn)是A公司84.63%的股權(quán)，而潘某系A(chǔ)公司的實際控制人。此外，該信托在實際運行中的一個事件引起了法官的注意，潘某于1996年1月22日簽署了信托意愿書，希望香港某大學(xué)成為該信托的酌情受益人之一，而受托人僅在四天后就立刻決定該大學(xué)成為符合條件的受益人。說明受托人的決定受到委托人的較大影響。香港終審法院據(jù)此認(rèn)為，潘氏家族信托可視為潘某對A公司股權(quán)處理的遺囑，如同立遺囑人可隨時變更遺囑一樣，法院有理由相信無論潘某如何修改信托意愿書，受托人都一定會尊重并執(zhí)行他的所有意見。整個信托基金被法院視為潘某可操控利用的財務(wù)資源，據(jù)此其家族信托被“擊穿”。

通過以上兩個案例，我們可以了解到，雖然境外不同國家和地區(qū)的法院對于 “擊穿”家族信托的標(biāo)準(zhǔn)會略有不同、尺度的嚴(yán)格程度也略有差異，但是一個不變的核心就是信托財產(chǎn)不得與委托人的個人財產(chǎn)發(fā)生混同，受托人不得成為委托人的“傀儡”。在國內(nèi)尚無相關(guān)司法判例的情形下，境外法院的判決對我們在制定家族信托合同是具有借鑒意義的。

筆者認(rèn)為，《信托法》只是沒有對家族信托的監(jiān)察人/保護(hù)人進(jìn)行規(guī)定，并沒有禁止家族信托設(shè)置監(jiān)察人/保護(hù)人，根據(jù)私法“法無禁止即自由”這一原則，我們可以借鑒境外家族信托的理念，在家族信托合同中增加監(jiān)察人/保護(hù)人的條款，增強信托財產(chǎn)的獨立性,從而降低未來被法院擊穿的風(fēng)險。