【摘要】 未成年人作為區(qū)別于成年人而存在的特殊主體類群，在刑罰適用層面需格外謹(jǐn)慎并有必要在制度上予以差異化對待。未成年人不構(gòu)成累犯已經(jīng)在刑法規(guī)范層面得以確立，這一實(shí)然性的規(guī)定并不能阻礙理論學(xué)者在應(yīng)然層面思考的步伐?；谖闯赡耆送瑯哟嬖谌松砦ｋU(xiǎn)性的價(jià)值分析，結(jié)合累犯從重處罰的根據(jù)正是基于行為人再犯可能的視角，未成年人累犯的成立具有理論支撐。在應(yīng)然性層面的制度設(shè)計(jì)上，未成年累犯的成立條件需要予以審慎設(shè)計(jì)，從而實(shí)現(xiàn)對未成年人累犯群體權(quán)利保障與刑事制裁之間的良性對接。

　　 【中文關(guān)鍵詞】 未成年人；累犯；刑事立法；反思與構(gòu)建

　　 【全文】

一、未成年人在應(yīng)然層面成立累犯的現(xiàn)實(shí)可能

　　 《中華人民共和國刑法》已將未成年人不構(gòu)成累犯通過立法的形式明文規(guī)定，然而，隨著時(shí)代的變遷以及未成年人心智成熟的提前，未成年人犯罪呈現(xiàn)愈演愈烈之態(tài)勢，將未成年人納入可以成立累犯的特殊群體，并對其進(jìn)行類型化處理，實(shí)屬應(yīng)對當(dāng)下犯罪主體低齡化的應(yīng)然之策。

　　 (一)未成年人具有成立累犯可能的理論根基

　　 調(diào)查發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪主要集中在15歲和16歲，約占未成年人犯罪總數(shù)的66.83%，另外，經(jīng)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在矯未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。[1]囿于我國刑法條文對于未成年人采取從寬論處的刑事政策，對于犯罪情節(jié)輕微的未成年人，大多科處緩刑，然而在受矯期間，未成年人的刑事再犯率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于成年人。誠然，制度的設(shè)置模式雖然不會(huì)成為影響或誘發(fā)未成年人犯罪的直接原因，但是可以說現(xiàn)如今低齡人群犯罪在中國社會(huì)造成的嚴(yán)峻局面與我國有關(guān)未成年人犯罪的刑事立法疏漏不無關(guān)聯(lián)。[2]未成年人刑事再犯率如此之高的原因值得仔細(xì)考量，不能在已有的原則性遵循中故步自封，對新出現(xiàn)的問題避而不談，刑事立法中關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯規(guī)定的妥當(dāng)與否值得進(jìn)行深入反思。

　　 從已有的刑法規(guī)定來看，未成年人不構(gòu)成累犯已經(jīng)被確定下來，即現(xiàn)行刑法第六十五條已經(jīng)把未成年人直接排除在普通累犯之外。因而，就現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，未成年人不適用普通累犯已經(jīng)成為罪刑法定原則的基本要求，成為保障未年人權(quán)益的內(nèi)容而得到立法層面的認(rèn)可。然而，問題在于，未成年人不構(gòu)成累犯作為一般性原則方式存在，那么，這樣排除任何例外的考慮是否就毫無缺陷可言？究竟有沒有特殊例外情形呢？

　　 首先，筆者認(rèn)為，累犯設(shè)置的根本理由在于行為人的人身危險(xiǎn)性。正是因?yàn)樾袨槿说娜松砦ｋU(xiǎn)性的存在，才有對犯罪人從重處罰的現(xiàn)實(shí)可能與必要?！拔闯赡耆说摹伤苄浴攸c(diǎn)并不是否定其人身危險(xiǎn)性的正當(dāng)根據(jù)，與之相反，正是‘可塑性’內(nèi)在的二面性特征決定了未成年人人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)客觀性?！盵3]從累犯設(shè)立的根據(jù)來說，既然設(shè)立累犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于行為人的人身危險(xiǎn)性，而未成年具有人身危險(xiǎn)性且能夠得以客觀征表，那么，只要未成年人人身危險(xiǎn)性的趨強(qiáng)態(tài)勢能夠得到一定程度的說明，此時(shí)認(rèn)定為累犯就是合乎理論根據(jù)的。[4]在未成年人存在人身危險(xiǎn)性的情形下，未成年人累犯自然就是一個(gè)不能忽視的現(xiàn)實(shí)問題。在當(dāng)前刑法修訂頻繁，未成年人犯罪概率居高不下的大環(huán)境中，從未成年人重復(fù)犯罪這一客觀現(xiàn)實(shí)出發(fā)就可得知，絕然否定未成年犯罪人存在人身危險(xiǎn)性沒有理論根據(jù)，據(jù)此進(jìn)而否定行為人的人身危險(xiǎn)性同樣也是捉襟見肘。

　　 其次，刑法的本質(zhì)是懲罰，盡管未成年犯的權(quán)益需要保障，但是構(gòu)成犯罪就要有相應(yīng)的刑罰已經(jīng)毫無異議可言。正如學(xué)者所言：“刑事立法須不斷強(qiáng)化懲罰犯罪的目的，轉(zhuǎn)變和更新刑法職能，積極發(fā)揮刑法懲罰犯罪的作用?！盵5]“維護(hù)未成年人合法權(quán)益，防控未成年人犯罪，促進(jìn)未成年人健康成長是全社會(huì)的共同責(zé)任?！盵6]在長期的理論與實(shí)踐中，我們對未成年人都是強(qiáng)調(diào)權(quán)益保障，而過少注重刑罰改造。未成年人在原則上不適用累犯，但是除了一般性原則之外，還需要考慮未成年犯罪的特殊情形，并在符合特殊性條件的情形下，考慮未成年累犯的成立問題。未成年人重新犯罪的可能性并不低于成年人，如果在是否可以成立累犯的問題上，未成年人和成年人有所區(qū)別，必然將會(huì)削弱未成年人的規(guī)范意識，并對未成年人的道德規(guī)范和品格素養(yǎng)有所鈍化。[7]

　　 從總體上來說，未成年人累犯主要分為兩種情形：一種情形是前后罪都是未成年人的情形，即在此種情形下，未成年人累犯需要考察哪些條件的限定；另一種情形是前后犯罪跨越了未成年人與成年人兩個(gè)階段，此種情形下的累犯應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)的問題。由于二者并不是孤零零地存在，而是彼此之間具有較多的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，而且，在現(xiàn)行刑法關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定中，也包括了前罪為未成年人而后罪為成年人的情形，為與之相對應(yīng)，本文所探討的未成年人構(gòu)成累犯就同樣包括此種情形。

　　 從另一層面來說，如果在前后犯罪都是未成年人的情形都已經(jīng)符合該類累犯的成立條件，那么，在前罪為未成年人而后罪為成年人的情形下，就沒有不成立未成年人累犯的理論依據(jù)。鑒于此，筆者并不限定未成年人累犯究竟屬于哪一種情形的組合，只要在累犯成立的前后犯罪的時(shí)間范圍內(nèi)，行為人前后犯罪的場合中存在未成年人主體情形的，都是本文探討的對象并且都有構(gòu)成未成年累犯的現(xiàn)實(shí)可能。

　　 (二)未成年人犯罪類型化處理的必要性審視

　　 科學(xué)的發(fā)展使人認(rèn)識到未成年人并非成人的小模型，與成年人有著根本性的區(qū)別，這種區(qū)別首先體現(xiàn)在生物學(xué)意義上，即生理年齡劃定了未成年人與成年人之間不同的“本性”，因此決定了未成年人與成年人在“需求”和“知情意行”方面和成年人有著根本的不同；另外，成年人犯罪往往是基于理性選擇而對社會(huì)的一種“自覺性反抗”，未成年犯罪往往是未成年人成長過程中的一種伴隨性的“自然現(xiàn)象”，未成年人對一些社會(huì)規(guī)范和社會(huì)責(zé)任尚且缺乏明確的認(rèn)識，是在不良生活環(huán)境和尚未發(fā)育成熟的身心條件的雙重影響下的被動(dòng)選擇，而非自由意志的最終產(chǎn)物。[8]未成年人具有不同于成年人的特殊性，這也決定了未成年人犯罪與成年人犯罪具有較多的不同點(diǎn)。落實(shí)到具體的刑事責(zé)任上，未成年人刑罰與成年人刑罰自然就具有實(shí)質(zhì)性差異，需要在刑罰適用層面予以另行反思。

　　 在當(dāng)下未成年犯罪較為高漲的情形下，如果只強(qiáng)調(diào)對未成年犯罪人的權(quán)益保障，則與刑罰所強(qiáng)調(diào)的報(bào)應(yīng)與預(yù)防的一體化遵循明顯相悖。在此方面，已經(jīng)有學(xué)者提出：“對那些社會(huì)危害嚴(yán)重、主觀惡性大的未成年犯罪人，對那些常習(xí)性的未成年慣犯、累犯，尤其是少年幫伙中的核心成員和骨干分子，理應(yīng)在法治原則范圍內(nèi)予以必要的嚴(yán)懲。這既是刑罰防衛(wèi)社會(huì)公共利益的現(xiàn)實(shí)需要，也是發(fā)揮對未成年犯罪人進(jìn)行強(qiáng)制挽救與保護(hù)性矯正功能，防止其在犯罪泥潭中越陷越深直至走向不歸之路的客觀需要?！盵9]從中可見，如何在未成年犯罪人中進(jìn)行有區(qū)別的審視與考察，同樣是我們在對未成年保護(hù)性原則適用下的應(yīng)有思考，是遵循寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的自然要求。

　　 加之對當(dāng)下的刑法修正來說，應(yīng)當(dāng)貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，刑罰調(diào)整需要兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防的雙重需要。[10]刑事法律應(yīng)當(dāng)對未成年累犯這類特殊群體保留一定的寬容之心，只有如此，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策才能在治理未成年人累犯中發(fā)揮應(yīng)有的效應(yīng)。對于多次重復(fù)犯罪的未成年人，該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，區(qū)別對待，分類處理本身也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。創(chuàng)設(shè)未成年累犯的目的，主要是為了教育挽回，發(fā)揮刑法的積極預(yù)防功能，防止其重新走上犯罪道路，而非單純的懲罰報(bào)復(fù)作用。如果把成年人犯罪的普通法律規(guī)范不加區(qū)別地適用于未成年人，忽視未成年人自身的發(fā)展特點(diǎn)，將不可避免地造成對未成年累犯懲罰不合理或過于嚴(yán)苛的情形出現(xiàn)，不僅不能全面實(shí)現(xiàn)科處刑罰的預(yù)期效果，而且可能致使未成年人的犯罪改造效果大打折扣。

　　 “漂流理論”認(rèn)為未成年人的身心發(fā)展特點(diǎn)具有很大的不確定性，既可以向正面的方向發(fā)展，也可能受到不良因素的干擾，不得不身陷囹圄?！捌骼碚摗笔敲绹睦韺W(xué)家馬茨阿對青少年犯罪心理進(jìn)行研究之后提出的見解，違法青少年不是一直都有犯罪行為，他們大多時(shí)間以守法的行為出現(xiàn)并沒有不良傾向，只不過在守法的前提下，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)違法的行為，在守法和違法之間變動(dòng)不居。①未成年人的辨認(rèn)和控制能力和成年人相比，不可同日而語，然而，未成年犯罪人具有較強(qiáng)的可塑性，且正處于身心發(fā)展的旺盛階段，較易接受教育改造，因此，如果對于未成年累犯和成年累犯不加區(qū)別地對待，就相當(dāng)于封閉了未成年人重返社會(huì)的從善之路。

　　 基于此，筆者認(rèn)為，未成年人犯罪在符合相應(yīng)條件的基礎(chǔ)上，同樣存在累犯的現(xiàn)實(shí)情形。但是，這需要我們在認(rèn)定未成年人累犯時(shí)仔細(xì)審查、認(rèn)真甄別，在未成年人不構(gòu)成累犯的原則性前提下，做好相應(yīng)的例外性制度建構(gòu)?！跋啾扔谄渌麌业奈闯赡耆诵淌铝⒎ǘ?，我國的未成年人刑事立法活動(dòng)顯得十分粗糙。”②基于此，應(yīng)當(dāng)重新反思這一不足與缺憾。需要注意的是，這不是從現(xiàn)行刑法規(guī)定的已然制度上作出的闡釋性說明，而是在未來刑法修訂和完善時(shí)的應(yīng)然性考慮。

二、未成年人累犯刑度上的限定

　　 就刑度方面而言，把未成年人累犯前后的宣告刑規(guī)定為有期徒刑以上的刑罰，是較為適宜的選擇。我們不可能在現(xiàn)有普通累犯的刑度條件下降低這一標(biāo)準(zhǔn)，更不可能在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提升刑罰幅度。但是，由于有期徒刑的期限范圍較為寬泛，其為6個(gè)月以上15年以下的人身自由刑，數(shù)罪并罰時(shí)總和刑不滿35年的不得超過20年，總和刑在35年以上的不得超過25年。為了區(qū)別于成年人累犯，筆者建議，我們可以將未成年人累犯的刑度限定為1年以上有期徒刑。主要有以下幾個(gè)方面可以佐證此種選擇的合理性：

　　 (一)符合累犯制度設(shè)立的初衷

　　 設(shè)立累犯的初衷在于打擊和預(yù)防那些社會(huì)危害性較大的犯罪者、具有較嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性的犯罪者。從罪刑均衡的角度而言，社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的程度，可以通過刑度即宣告刑反映出來。從總體上來說，無論是管制、拘投，還是獨(dú)立適用附加刑，都不能作為累犯刑度上的條件。原因在于，如果未成年人因犯罪被判處管制、拘投或者獨(dú)立適用附加刑，由于該刑罰種類針對的對象主要是犯罪行為較輕的行為人，其整體的社會(huì)危害性較小，加之無論是主觀惡性還是人身危險(xiǎn)性程度自然也較輕，因而欠缺認(rèn)定累犯并且從重處罰的現(xiàn)實(shí)必要性。

　　 鑒于未成年人也存在人身危險(xiǎn)性較大的現(xiàn)實(shí)，而且未成年人也會(huì)重復(fù)實(shí)施嚴(yán)重的危害行為，因而在權(quán)利保障之余還要強(qiáng)調(diào)刑罰自身的嚴(yán)厲性。我們把未成年累犯的刑罰提升到1年以上有期徒刑，就是要兼顧秩序維護(hù)與權(quán)利保障之間的平衡，防范因?yàn)檫^于追求刑罰的報(bào)應(yīng)性而忽視了對未成年人的教育改造功能?；诖耍捎诶鄯傅拇_立本身就是為了針對屢教不改的犯罪行為人，是以較為嚴(yán)重的犯罪行為為基準(zhǔn)的，如果我們把受到較輕刑罰的犯罪人也納入到累犯之中，這既不符合前文所述的未成年人原則上不適用累犯的基本立場，也與我們刑事立法設(shè)立累犯的初衷相違背。

　　 (二)符合司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情形

無論是從刑事立法的規(guī)定來看，還是從刑事司法的實(shí)際判決結(jié)果來看，有期徒刑都是其中最為顯著的體現(xiàn)。從刑事立法來看，除了危險(xiǎn)駕駛罪與代替考試罪之外，其他罪名都有有期徒刑的刑罰配置；從刑事司法宣告刑的實(shí)際情況來看，有期徒刑在我國司法實(shí)踐中所占的比例最大。在相當(dāng)程度上，我們之所以認(rèn)為當(dāng)今社會(huì)是以自由刑為中心的刑罰時(shí)代，就是以有期徒刑的立法與司法情形為考察基準(zhǔn)而得出的結(jié)論。如果把未成年人累犯限定為1年以上有期徒刑的刑罰，