@  余 存 冬 律師

—— 江蘇良筑律事務(wù)所    

余存冬律師，江蘇良筑律師事務(wù)所副主任，建造師，常州市民盟成員，南京大學(xué)碩士研究生學(xué)歷，原就讀于江蘇省城建建設(shè)學(xué)校，多年常州工程監(jiān)理行業(yè)從業(yè)背景，十年專職律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。專業(yè)領(lǐng)域：建筑工程、房地產(chǎn)等領(lǐng)域，擔任多家施工企業(yè)的常年法律顧問。

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        4、因議標等虛假招標行為致使監(jiān)理合同無效

所謂議標，另一稱呼為談判性采購，是采購人和被采購人之間通過一對一談判而最終達到采購目的一種采購方式，不具有公開性和競爭性?！吨腥A人民共和國招標投標法》規(guī)定了公開招標和邀請招標兩種方式，但均不允許在招標活動開始前，雙方事先接觸進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判。

但實踐中常見的是，建設(shè)單位事先就與監(jiān)理單位談好工期、監(jiān)理費價格，甚至簽好了監(jiān)理合同，然后再補走個招投標程序，由監(jiān)理單位中標。監(jiān)理單位名義上是經(jīng)過招投程序中標的，實質(zhì)上早就事先談好了，招投標不過是個形式和背書。

這種行為與《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的強制規(guī)定是相違背的。第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。

實踐不因違反該條規(guī)定而導(dǎo)致監(jiān)理合同無效的例子也很多，下面這則案例就是其中之一。

【審理法院】連云港市中級人民法院

【案   號】（2015）連民終字第02008號

【裁判要旨】

關(guān)于2010年5月5日《監(jiān)理工程委托監(jiān)理合同》的效力問題，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五條規(guī)定，招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平公正和誠實信用的原則。第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。第四十六條第一款規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

涉案工程雖然經(jīng)過了招投標程序，但實際上在招投標之前招標人與投標人就對涉案監(jiān)理合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行協(xié)商，并于招投標之前即2009年10月31日簽訂《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》，雙方是達成協(xié)議后才進行的招投標，且已開始實際履行，這種招投標程序并無實質(zhì)內(nèi)容，為虛假招投標，違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定，雙方簽訂的中標合同即2010年5月5日的《監(jiān)理工程委托監(jiān)理合同》應(yīng)認定為無效合同。

與議標類似的還有串標、圍標等違反《中華人民共和國招標投標法》的招投標行為，產(chǎn)生的后果均是導(dǎo)致中標監(jiān)理合同的無效，不再展開贅述。

5、建設(shè)單位的前期建設(shè)手續(xù)不全，是否導(dǎo)致監(jiān)理合同無效？

建設(shè)單位的手續(xù)不全，是指建設(shè)單位在項目建設(shè)時，前期相應(yīng)的證照手續(xù)不全即開工建設(shè)，實踐中俗稱“四無工程”,四無具體包括以下內(nèi)容：

上述四種證照缺失，我們先看對施工合同效力的影響，再看對監(jiān)理合同的影響。

對于后兩種即土地使用權(quán)證與施工許可證的缺失，司法實踐中已形成統(tǒng)一認識，并不影響施工合同效力。對于前兩種工程規(guī)劃許可和用地規(guī)劃許可，司法實踐中也已形成統(tǒng)一認識，就是導(dǎo)致施工合同的無效，因為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條、第三十八條規(guī)定了，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)，應(yīng)當分別取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

那么問題來了，建設(shè)單位缺少兩證導(dǎo)致施工合同無效，也就是對工程建設(shè)的合法性做出了否認性評價，是違法在建工程。那么，工程監(jiān)理合同是否也無效？毒樹之果開花是否依然有毒？

筆者認為，監(jiān)理合同跟施工合同本質(zhì)上并不一樣，施工合同會因缺少兩證而無效，但并不必然導(dǎo)致監(jiān)理合同因此無效，原因在于監(jiān)理合同與施工合同的性質(zhì)不一樣，評判效力的依據(jù)也不一樣。

之前我們分析過，監(jiān)理合同本質(zhì)上是委托合同，而施工合同屬于建設(shè)工程合同。委托合同的效力判斷只能基于委托關(guān)系尋找上位法依據(jù)，工程規(guī)劃手續(xù)的缺失，產(chǎn)生的后果是建設(shè)出的建筑物是個違法建筑，但監(jiān)理對違法建筑所進行的質(zhì)量、安全監(jiān)管服務(wù)，本身并不具備違法性。如同醫(yī)生對一個死囚犯進行體檢或醫(yī)治，死囚犯的生命權(quán)及政治權(quán)利都被剝奪，但并不會因此否定醫(yī)生救治行為的效力。如果說監(jiān)理合同因此無效，那么類推推斷，設(shè)計合同、勘察合同、檢測合同都會因此無效，這是有違無效合同的認定要件的。

下面這則案例對建設(shè)單位用地手續(xù)不全，但并不導(dǎo)致監(jiān)理合同無效做出了認定。

【審理法院】南京市六合區(qū)人民法院

【案   號】（2013）六民再初字第2號

【裁判要旨】

本院再審認為，鑫藍機械公司的廠房工程雖一直沒有取得用地批文和施工許可證，但其與順悅監(jiān)理公司簽訂的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》是一份獨立合同，且該合同的內(nèi)容又未違反法律規(guī)定，順悅監(jiān)理公司作為監(jiān)理單位，其主要職責只是按該合同約定代表鑫藍機械公司對廠房工程的施工質(zhì)量、建設(shè)工期等方面負責監(jiān)督，因此，雙方簽訂的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》合法有效。鑫藍機械公司、姜玉藍認為《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》無效的辯稱意見，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

6、監(jiān)理單位與施工單位存在利益沖突而導(dǎo)致監(jiān)理合同無效

《中華人民共和國建筑法》第三十四條第三款規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。

該條明確監(jiān)理單位與施工單位、材料商間不得有隸屬關(guān)系，這種隸屬關(guān)系體現(xiàn)在人員的混同、股權(quán)的交融等情形。雖然這些情形不必然導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降、工期的延長，但這是建筑法所規(guī)定的強制性回避原則，一旦違反將導(dǎo)致合同無效。

【審理法院】南寧市中級人民法院

【案   號】（2011）南市民再字第19號

【裁判要旨】

本案桂新監(jiān)理公司作為訟爭工程的監(jiān)理單位在簽訂合同時法定代表人與被監(jiān)理工程的承包單位（施工方）的廣西大華公司的大股東同為一人（彭建華），顯然違反了《中華人民共和國建筑法》第三十四條第三款不得有利害關(guān)系的規(guī)定，這種利害關(guān)系或隸屬關(guān)系雖然不影響合同相對方的利益，但涉及的工程質(zhì)量、建筑材料質(zhì)量的優(yōu)劣與否將影響的是社會公共利益（安全）。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項“有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定，應(yīng)認定桂新監(jiān)理公司與金騰工貿(mào)公司簽訂的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》為無效合同。

基于利益沖突而主張監(jiān)理合同無效，這一抗辯主張并不廣為人知，這為律師在審核合同效力以及監(jiān)理合同糾紛實務(wù)提供了新的思路和抗辯點。（未完待續(xù)）