工商機關在執(zhí)法辦案中，時常會接到其他部門移送的案件，其中煙草部門移送的卷煙類案件數量近年來有明顯增加。此類案件一般涉案金額不大，但在處理過程中會涉及案件移送交接、強制措施運用、法律適用、當事人逃逸等方面的問題，這些問題要審慎處理。

　　實際移送數量與煙草部門先行登記保存數量不一致

　　煙草部門移送卷煙類案件時，在移送的材料中通常包括現場檢查筆錄、先行登記保存通知書、煙草鑒定報告、移送財物清單等，隨這些材料一并移送的還有涉案卷煙。在通常情況下，工商機關接收涉案卷煙數量與煙草部門現場檢查先行登記保存的卷煙數量并不一致，這是因為煙草部門在對涉案卷煙先行登記保存后還要進行鑒定，導致部分涉案卷煙消耗。

　　雖然從先行登記保存到鑒定，均由煙草部門負責并實施，但有些案件當事人仍會對涉案卷煙數量方面的不一致提出疑問。為防范由此引發(fā)的行政執(zhí)法風險，工商機關應特別注意以下四點：

　　第一，在接收案件移送時，應對煙草部門移送的涉案卷煙數量仔細核對，確保移送數量準確，并由煙草部門在相關移送文書上簽名蓋章予以確認。

　　第二，在初次詢問案件當事人時，應告知案件當事人相關事項，具體包括：煙草部門先行登記保存的涉案卷煙數量、鑒定用卷煙數量、實際移送工商機關的涉案卷煙數量，并將告知情況及案件當事人的確認情況在詢問筆錄中明確記載，從而實現證據固定。

　　第三，在案件調查終結報告中，寫明工商機關接收煙草部門移送涉案卷煙數量與煙草部門先行登記保存的涉案卷煙數量不一致的情況，并注明原因。

　　第四，在告知文書、行政處罰決定書等正式法律文書中，具體寫明煙草部門移送涉案卷煙數量與先行登記保存涉案卷煙數量之間存在差異的原因，以告知案件當事人相關情況。

　　對涉案卷煙采取行政強制措施的情形比較復雜

　　當其他部門移送的案件涉及到物品時，為解決案件移送過程中的物品移交問題，工商機關在立案之后，通常會對移送物品依法采取行政強制措施。就煙草部門移送的卷煙類案件而言，過去處理這一問題時，大多依據“打投條例”的相關規(guī)定對涉案卷煙實施扣留。但隨著“打投條例”的廢止，應當如何對此類案件中移送物品采取強制措施，也變得復雜起來。

　　煙草部門在移送案件時，一般對涉案卷煙進行過鑒定。對于煙草部門鑒定為假劣卷煙的，適用《產品質量法》的規(guī)定實施扣留沒有問題。但目前比較多的情況是，在煙草部門移送的涉案卷煙中往往有真有假。如果移送案件涉及到真品卷煙，工商機關無論是適用《產品質量法》還是適用《煙草專賣法》，均不能實施扣留。這樣，就給工商機關接收煙草部門移送的物品以及下一步的查辦案件工作帶來困難。

　　筆者認為，在實際操作過程中，對移送卷煙均為假劣卷煙的，可以依據《產品質量法》予以扣留；對移送卷煙均為真煙的，可以依據《無照經營查處取締辦法》扣留；移送的涉案卷煙中有真有假的，可以先依據《無照經營查處取締辦法》扣留，然后將真品卷煙予以發(fā)還，對假劣卷煙按照《產品質量法》繼續(xù)扣留。

　　法律適用的情形有多種

　　一般來說，卷煙類案件在案件的事實方面比較簡單，但在法律適用上卻較為復雜。目前煙草部門移送的卷煙類案件有九類，具體包括：有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售真煙的；有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售假劣卷煙的；有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售卷煙中有真有假的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售真煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售假劣卷煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅售卷煙，銷售卷煙中有真有假的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為真煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為假劣卷煙的；無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙中有真有假的。

　　對于以上九類案件，在適用法律時應區(qū)別對待。

　　對于無煙草專賣零售許可證，銷售真煙的，由于《煙草專賣法》屬于特別法，因此，無論經營者有沒有營業(yè)執(zhí)照，均應適用《煙草專賣法》定性處罰，而不應適用《無照經營查處取締辦法》定性處罰。

　　對于無煙草專賣零售許可證，銷售假劣卷煙的，經營者的核心違法行為是銷售不符合國家質量標準的假劣卷煙。從立法目的來看，《煙草專賣法》調整的是煙草專賣行為，保護的是國家煙草專營制度，對銷售假劣卷煙行為并不調整。同時，從重行為吸收輕行為、主要行為吸收從屬行為的法理來看，銷售假劣卷煙的違法行為應以適用《產品質量法》定性處罰為妥。

　　對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，還銷售其他商品的，對無營業(yè)執(zhí)照銷售的其他一般商品按照《無照經營查處取締辦法》定性處罰。對于經營者在經營過程中同時有上述幾個行為的，由于這些行為在法律上相對獨立，且觸犯不同法律，則應分別定性處罰。

　　綜合以上分析，筆者認為，對于上述九類案件的法律適用情況，可以總結歸納如下：

　　第一，對于有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售真煙的，依據《煙草專賣法》定性處罰；

　　第二，對于有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售假劣卷煙的，依據《產品質量法》定性處罰；

　　第三，對于有營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，銷售卷煙中有真有假的，對銷售的真卷煙按照《煙草專賣法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據《產品質量法》定性處罰；

　　第四，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售真煙的，依據《煙草專賣法》定性處罰；

　　第五，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅銷售假劣卷煙的，依據《產品質量法》定性處罰；

　　第六，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，僅售卷煙，銷售卷煙中有真有假的，對銷售的真卷煙按照《煙草專賣法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據《產品質量法》定性處罰；

　　第七，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為真煙的，對無照經營其他商品的按照《無照經營查處取締辦法》定性處罰，對銷售真煙的依據《煙草專賣法》定性處罰；

　　第八，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙為假劣卷煙的，對無照經營其他商品按照《無照經營查處取締辦法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據《產品質量法》定性處罰；

　　第九，對于無營業(yè)執(zhí)照，無煙草專賣零售許可證，不僅銷售卷煙，銷售卷煙中有真有假的，對無照經營其他商品的按照《無照經營查處取締辦法》定性處罰，對銷售的真煙依據《煙草專賣法》定性處罰，對銷售的假劣卷煙依據《產品質量法》定性處罰。

　　案件當事人常常無法找到

　　煙草部門在移送案件時，距離最初的案發(fā)時間往往已有一段時間。工商機關在接案、立案之后開始調查時，案件當事人可能早已不再從事經營活動甚至已經無法找到。按過去的規(guī)定，只要在3個月內無法找到當事人，即可作為無主案件處理。但隨著《物權法》的頒布實施以及《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》的施行，在行政處罰案件中已經沒有了無主的概念。因此，對于案件當事人無法找到的情形，應嚴格按照辦案程序辦理。

　　第一，對案發(fā)地進行實地調查，收集案件當事人已不在案發(fā)地經營的各種證據。比如，拍攝現場照片，向房屋出租人和周邊商戶調查了解并制作詢問筆錄，以作旁證。

　　第二，按照案件移送材料中案件當事人所留身份證地址，通過掛號郵寄詢問通知書。如果掛號信件未被退回，能夠寄達當事人處，則后續(xù)的各種法律文書仍然實行掛號郵寄送達，但應注意在時效方面嚴格遵守辦案程序規(guī)定。如果掛號信件被退回，無法寄達當事人處，則后續(xù)的各種法律文書均應根據辦案程序的規(guī)定進行公告送達。

　　第三，在案件定性處罰時，應充分分析現有證據，根據已經掌握的證據來對案件當事人定性處罰，而不能隨意擴大。比如，在案件移送材料中僅反映出案件當事人無煙草專賣零售許可證，就不能隨意推定案件當事人也沒有營業(yè)執(zhí)照。

　　第四，對于法定時效已到，依法需要解除行政強制措施的涉案真品卷煙及款項，應嚴格按照辦案程序規(guī)定處理。

　　□上海市工商局嘉定分局

　　何加平 曾　強   中國工商報-第3版各版要聞  2009年8月 5日星期三