經(jīng)兩審人民法院審理查明：2013年至2015年，被告人楊濤在擔(dān)任統(tǒng)建公司東方雅園項目售樓部銷售經(jīng)理期間，明知統(tǒng)建公司并未決定對外銷售東方雅園項目二期商鋪。為騙取他人財物，對到項目部咨詢的楊小莉、熊傳階等9人虛構(gòu)該項目二期商鋪即將對外銷售的事實，謊稱可以幫助被害人購買商鋪，要求被害人將訂購商鋪的款項匯入其個人銀行賬戶。其間，楊濤將東方雅園二期部分商戶重復(fù)賣給不同的被害人。為騙取被害人信任，楊濤還利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取被害人楊小莉等9人共計1011萬元，用于前往澳門賭博及個人消費，肆意揮霍。其后，楊濤通過虛構(gòu)返租商鋪租金方式繼續(xù)掩蓋其詐騙行為。截至案發(fā)，楊濤實際騙取被害人錢款共計9825848元。

楊濤主動投案后，如實供述了主要犯罪事實并退還部分贓款。武漢市中級人民法院一審審理后，以合同詐騙罪對楊濤判處有期徒刑十五年。楊濤不服，提起上訴，辯稱自己的行為系表見代理，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任，原判量刑過重。湖北省高級人民法院審理后裁定駁回上訴，維持原判。

本案在審理過程中，控辯雙方的爭議焦點在于，被告人楊濤的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪還是職務(wù)侵占犯罪？

《刑事審判參考》關(guān)于本案分析的論點及本案的裁判要旨認(rèn)為：本案中被告人楊濤對其所在單位是否構(gòu)成表見代理不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定。本案中楊濤的行為符合詐騙罪的特征，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，論者提出的上述分析結(jié)論及分析路徑存在值得商榷之處。

表見代理，是指行為人雖然無代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的情形。為了保護善意第三人的信賴?yán)婧徒灰装踩?，表見代理的法律后果是，“該代理行為有效”，即由被代理人承?dān)相應(yīng)的法律后果。一般認(rèn)為，表見代理的構(gòu)成要件包括：其一，代理人以被代理人名義與相對人締結(jié)民事法律關(guān)系；其二，代理人具有被授權(quán)的表象，能夠使相對人在主觀上形成代理人具有合法代理權(quán)的認(rèn)識；其三，相對人主觀上須為善意且無過失，有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)；最后，須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件。

本案中，楊濤與購房人員簽訂的購房合同中，出售人系公司，即楊濤系以公司名義與購房人簽訂房屋買賣合同；楊濤身為統(tǒng)建公司東方雅園項目售樓部銷售經(jīng)理，且能夠“利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章與被害人簽訂房屋買賣合同”，足以使得社會一般公眾認(rèn)為其有合法的代理權(quán)；作為合同相對方的購房人主觀上為善意，且并無過失；楊濤與購房人員簽訂的購房合同中不存在合同無效等情形。因此，本案中楊濤的行為符合表見代理的特征，對此，《刑事審判參考》中論者也并未持有異議。

《刑事審判參考》認(rèn)為，楊濤的行為是否成立表見代理，均不影響對其在刑法上的評價。我們認(rèn)為，上述觀點值得商榷：職務(wù)侵占罪與詐騙罪均屬侵犯財產(chǎn)犯罪，二者具有很大的重合性，區(qū)分詐騙罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵之一即為犯罪對象是否為“本單位”的財物（包括本單位已經(jīng)實際控制的財物以及本單位的確定預(yù)期利益）。如果犯罪對象非為“本單位”的財物，則可直接排除職務(wù)侵占罪的認(rèn)定，反之，才有可能成立職務(wù)侵占罪。而本案中楊濤的行為是否成立表見代理，與犯罪對象或者被害人的判斷存在密切關(guān)聯(lián)。

以本案為例，如本案不存在表見代理，則楊濤的行為屬于非常典型的詐騙購房人房款的犯罪行為，對其行為性質(zhì)的認(rèn)定也基本上不會存在爭議。但是一旦楊濤的行為成立表見代理，如上所述，由于表見代理行為的法律后果歸被代理人承擔(dān)，因此，對于購房者而言，可視為其與統(tǒng)建公司簽訂的房屋買賣合同成立且有效，統(tǒng)建公司或者履行合同約定的交付房屋義務(wù)，或者承擔(dān)違約責(zé)任。在此種情況下，購房者實際上并無損失，實際遭受損失的只能是楊濤所在的統(tǒng)建公司。因此，認(rèn)定購房者為被害人、將購房者的房款視為犯罪對象，缺乏事實上的依據(jù)。且從法規(guī)范統(tǒng)一的角度來看，如果認(rèn)定購房者為被害人、將購房者的房款視為財產(chǎn)犯罪的對象，則購房者不僅在刑事訴訟程序中享有“返還贓款”的權(quán)利，還在民事訴訟中享有表見代理所產(chǎn)生的合同權(quán)利，二者難以兼容。

因此，我們認(rèn)為，刑法中認(rèn)定犯罪需要進行實質(zhì)判斷，認(rèn)定犯罪具體的構(gòu)成要件要素同樣需要實質(zhì)判斷，在被害人、行為對象的認(rèn)定過程中，在“直接支付款項主體”與“最終遭受損失主體”不同時，需要透過表象看到實質(zhì)，將楊濤所在的統(tǒng)建公司作為被害單位，統(tǒng)建公司因楊濤的表見代理行為所需要履行合同義務(wù)遭受的損失即為本案的犯罪對象。因此，本案的犯罪對象，系楊濤所在公司的“本單位財物”，從這個角度而言，無法排除本案中對楊濤適用職務(wù)侵占罪的可能。

在確定本案中被害單位及行為對象之后，楊濤的行為模式可規(guī)范地認(rèn)定如下：楊濤利用本人在統(tǒng)建公司的職務(wù)便利，通過欺騙購房者的方式，使得購房者陷入錯誤認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識通過與統(tǒng)建公司簽訂合同的方式為統(tǒng)建公司設(shè)定了合同義務(wù)，使得統(tǒng)建公司在法律上必然會因為履行合同義務(wù)遭受損失，而楊濤在此過程中謀取非法利益。這一行為模式與典型的詐騙或者職務(wù)侵占均不完全相同，但是從上述行為構(gòu)架上看，楊濤的行為中確實存在“三角詐騙”的性質(zhì)，同時也符合利用職務(wù)便利侵犯本單位財產(chǎn)權(quán)利以達(dá)到非法占有目的的職務(wù)侵占罪的特征。這種情況下，對被告人楊濤是適用詐騙犯罪還是適用職務(wù)侵占罪，則取決于兩個罪名之間的內(nèi)在關(guān)系。

職務(wù)侵占罪是指，行為人利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方式非法侵占本單位財產(chǎn)的行為。由其定義可知，職務(wù)侵占的規(guī)范內(nèi)涵中本身就包括了詐騙、盜竊等行為，只是在盜竊、詐騙的基礎(chǔ)之上，增加了“利用職務(wù)之便”這一行為要素的限制以及“本單位財物”這一行為對象要素的限制。換言之，從構(gòu)成要件上看，以竊取方式實施職務(wù)侵占行為的，本身就完全符合盜竊罪的特征；以騙取方式實施職務(wù)侵占行為的，本身就完全符合詐騙罪的特征，職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙犯罪等基礎(chǔ)罪名之間并非決然對立的關(guān)系。我們在《股東之間侵占股權(quán)的行為能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪》一文中已經(jīng)作出過說明：職務(wù)侵占罪的設(shè)立本身就是對于公司、企業(yè)或者其他單位人員的“福利”，立法者考慮到職務(wù)侵占罪的行為人具有職務(wù)便利，經(jīng)手、管理本單位的財物，在這種情況下侵吞、竊取、騙取本單位財物的，相對于社會上的盜竊、詐騙而言，對財產(chǎn)秩序的侵害程度相對較低，可責(zé)性亦相對較低，故為職務(wù)侵占罪設(shè)置了相對盜竊罪、詐騙罪而言較低的法定刑。盜竊罪、詐騙犯罪與職務(wù)侵占罪之間，存在法條競合的關(guān)系，按照傳統(tǒng)刑法理論的觀點，應(yīng)當(dāng)適用特殊法條優(yōu)于普通法條的原則。具體到本案而言，楊濤的行為在同時符合詐騙罪和職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當(dāng)對其以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任。

當(dāng)然，需要說明的是，如果在具體案件中，被告人與相對方所為的民事行為不構(gòu)成表見代理，則由于合同相對方處于被害人的地位，其支付的貨物或者相關(guān)款項屬于行為對象，則該案不再符合職務(wù)侵占罪的入罪特征，只能成立相應(yīng)的詐騙犯罪（如合同詐騙罪等）。類似的案件，可參考《刑事審判參考》第70集第577號指導(dǎo)案例“譚某合同詐騙案”，該案與楊濤案雖然有相似之處，但在該案中，由于“譚某的行為不能成立表見代理”因而直接否定其成立職務(wù)侵占罪的可能性，而以合同詐騙罪對譚某定罪量刑。事實上，在較為復(fù)雜財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定過程中，首先確定案件中的被害人及行為對象，然后規(guī)范地提取行為人行為模式。