司法觀點

勞務派遣員工嚴重違反用工單位規(guī)章制度的，用工單位可以將其退回派遣單位，派遣單位可以據(jù)此與其解除勞動合同。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。

經(jīng)典案例

2007年4月10日，徐某由A勞務派遣公司派遣至發(fā)行部工作，擔任投遞員，雙方簽訂了勞動合同。2010年4月4日，徐某簽訂了《崗位任務確認書》。該確認書載明：“本人愿意被A公司派遣至B報業(yè)發(fā)展有限公司發(fā)行分公司工作，對公司制定的《人力資源管理規(guī)定》、《獎勵與處罰考核標準》已熟知并將遵照執(zhí)行。”

2014年8月30日起，徐某未再到發(fā)行部上班。2014年9月11日，發(fā)行部通過速遞公司向徐某郵寄了通知一份，書面要求徐某于2014年9月15日上午10時準時到考核辦報到，并明確“如未準時報到，視為曠工?！?014年9月15日，發(fā)行部將辭退徐某的決定通知了A公司聯(lián)合工會報社發(fā)行分會，該分會同意了發(fā)行部的辭退決定。同月18日，發(fā)行部向徐某發(fā)出通知一份。該通知載明：“徐某：B日報社發(fā)行部于2014年9月11日通過順豐快遞下達報到通知，要求你于2014年9月15日上午10時準時到發(fā)行部考核辦報到，你未能準時報到。因此自9月15日起作為曠工處理。現(xiàn)你已連續(xù)曠工三天以上，根據(jù)公司《獎勵與處罰考核標準》第七項第16條：‘連續(xù)曠工3天或一年內（自第一次曠工之日起計算）累計曠工6天以上者，給予辭退處理’規(guī)定，對你作辭退處理?！蓖眨珹公司在勞動行政部門辦理了《終止或解除勞動關系通知單》，該通知單載明的解除合同原因為“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度”。

后徐某訴至法院，請求A勞務公司與B日報社發(fā)行部支付解除勞動合同關系的代通金、經(jīng)濟補償金。

法院認為

勞務派遣員工應當按照合同約定接受用人單位或用工單位的日常管理、履行勞動義務。徐某自2014年8月30日起未到發(fā)行部上班，徐某陳述系因2014年8月29日上午與發(fā)行部片區(qū)經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)后被單位辭退，單位不要其上班，但發(fā)行部于2014年9月11日通知徐某到單位上班的行為，印證了發(fā)行部并未于2014年8月29日辭退徐某的事實，訴訟中徐某也未能提供證據(jù)證明其自2014年8月30日起不上班系發(fā)行部的原因導致。綜合上述因素，法院認定徐某自2014年8月30日起曠工的事實成立。

用人單位在制定有關勞動報酬、勞動紀律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。《人力資源管理規(guī)定》、《獎勵與處罰考核標準》經(jīng)過了職工代表大會討論并通過，符合法律規(guī)定的制訂程序，且已通過簽訂《崗位目標責任書》的形式向徐某進行了告知，徐某亦同意按上述規(guī)章制度執(zhí)行，故上述兩個規(guī)定中涉及勞動紀律的規(guī)章制度可以作為處理本案爭議的依據(jù)。

徐某自2014年8月30日起曠工，截至2014年9月15日發(fā)行部發(fā)出解除通知之日已連續(xù)曠工達15日，符合《人力資源管理規(guī)定》第3.6.3條、《獎勵與處罰考核標準》第七條第16點規(guī)定的辭退條件。上述規(guī)定經(jīng)過職工代表大會討論并通過，符合法律規(guī)定的制訂程序，且徐某通過簽訂《崗位任務確認書》的方式明確其知曉上述規(guī)定。發(fā)行部據(jù)此將徐某退回A公司，以及A公司以“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度”為由解除與徐某的勞動合同，符合法律規(guī)定。A公司將徐某派遣至發(fā)行部工作，A公司與徐某之間存在勞動關系，而發(fā)行部系用工單位。發(fā)行部與徐某之間不存在勞動關系，發(fā)行部沒有勞動合同解除權。發(fā)行部以徐某“連續(xù)曠工三天以上”為由解除與徐某的勞動合同，應理解為發(fā)行部因徐某嚴重違反勞動紀律將徐某退回A公司。A公司根據(jù)發(fā)行部的解除決定辦理了《終止或解除勞動關系通知單》，應視為A公司同意發(fā)行部的意見，作出了徐某嚴重違反用工單位規(guī)章制度、解除雙方勞動合同的決定。A公司的上述解除勞動合同決定，有相應的事實依據(jù)，在作出解除決定前也通知了企業(yè)工會，符合法定程序，故A公司解除與徐某的勞動合同，合法有效。徐某主張A公司違法解除勞動合同，缺乏事實依據(jù)，法院不予采納。徐某要求A公司支付代通金、經(jīng)濟補償金的請求，無事實和法律依據(jù)，法院不予支持。

故，法院判決駁回徐某全部訴訟請求。

上述典型案例涉及到了用人單位解除勞動合同是否存在違法行為的認定。我們對如何合法解除勞動合同作幾點總結：

實踐中，用人單位違法解除勞動合同的情況比比皆是，即使用人單位不構成違法解除勞動合同，但在勞動合同履行過程中，或解除勞動合同的過程中也會或多或少存在一些瑕疵。這種違法或瑕疵的結果就是勞動者在提起勞動合同糾紛訴訟時，可以主張許多項“賠償金”、“補償金”；欠發(fā)的“工資”、“加班費”、“降溫費”；低于最低工資標準的“工資差額”等。尤其是涉及到勞務派遣的勞動合同糾紛，由于涉及到用工單位和用人單位兩個主體，違法和瑕疵的可能性大大增加，只要勞動者起訴，法院一般都會支持勞動者的全部或部分訴訟請求。

但在本案中，雖然涉及到勞務派遣用人單位和用工單位兩個主體，且是用工單位單方退工、用人單位單方解除勞動合同，但最終法院判決A勞務派遣公司和B用工單位（發(fā)行部）均不存在違法解除勞動合同的情形，也不存在任何瑕疵，故判決駁回徐某全部訴訟請求。我們簡要分析一下這兩個單位到底做對了哪些事情，才能對解除勞動合同不承擔任何責任。

第一，B用工單位退工合法有據(jù)。首先，B單位制定了明確的管理規(guī)章制度，制度里也明文規(guī)定了員工的獎懲依據(jù)，且這些規(guī)章制度是經(jīng)職工大會討論并通過的，符合《勞動合同法》第四條規(guī)定；其次，徐某明確知曉B單位的獎懲制度。徐某曾簽訂了過《崗位任務確認書》。該確認書載明：“本人愿意被A公司派遣至B報業(yè)發(fā)展有限公司發(fā)行分公司工作，對公司制定的《人力資源管理規(guī)定》、《獎勵與處罰考核標準》已熟知并將遵照執(zhí)行。”不論徐某是否實際閱讀過《人力資源管理規(guī)定》、《獎勵與處罰考核標準》，但從證據(jù)角度來看，徐某簽訂的《崗位任務確認書》就足以證明徐某知曉B單位的獎懲制度；最后，B公司對徐某發(fā)出了通知書，催告了徐某到考核辦報到。在徐某無故不到崗上班后，B公司未直接通知徐某解除勞動合同，而是選擇通過書面途徑對徐某進行催告，該通知書中不僅載明了要求徐某到考核辦報到，也載明了不這樣做的后果。這封通知書在訴訟中起了非常關鍵的作用，成為了法院認定徐某曠工是其自身原因所致的依據(jù)。

第二、B用工單位退工程序合法。做到了上述第一步，才是用工單位可以退工的前提。第二步即為按照法定程序進行退工。首先，本案中B單位先將辭退徐某的決定通知了A公司聯(lián)合工會報社發(fā)行分會，該分會同意了發(fā)行部的辭退決定之后，B單位才向徐某發(fā)出退工通知；其次，該通知明確載明了退工的理由，合法有據(jù)。退工過程完全符合《勞動合同法》第六十五條的規(guī)定。

第三、A用人單位（即勞務派遣單位）解除勞動合同合法有據(jù)。《勞動合同法》第六十五條規(guī)定：被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同?，F(xiàn)徐某因嚴重違反B單位規(guī)章制度被退回A勞務派遣單位，A用人單位完全有權與徐某解除勞動合同。且解除勞動合同的決定和理由已通知了工會，并經(jīng)過了工會同意。除此之外，A單位還在當?shù)氐膭趧有姓块T辦理了《終止或解除勞動關系通知單》。整個過程完全合法合規(guī)，沒有任何瑕疵。

可見，雖然《勞動合同法》傾向于保護處于弱勢地位的勞動者，但只要用人單位、用工單位在履行勞動合同過程中、用工過程中不存在違法行為，且按照法律規(guī)定進行退工和解除勞動合同，就不需要為解雇勞動者這件事承擔任何法律責任。實踐中，用人單位、用工單位的大比例敗訴現(xiàn)象，主要還是其自身法律意識低、處理勞動、勞務關系存在大量瑕疵所致。

1、制定明確的員工管理規(guī)章制度

很多用人、用工單位會有一種錯誤的觀點，認為管理制度只是“表面文章”，可作可不作。實際上，在很多時候，管理制度反而能起到保護用人、用工單位的作用。尤其是在解除勞動關系這一點上，管理制度是前提依據(jù)。如果沒有明確的規(guī)章制度，解除勞動關系就很有可能因缺乏依據(jù)，而被法院認定為是違法行為。

制定管理規(guī)章制度有三點需要注意：第一、不要圖省事而直接使用網(wǎng)上的格式模板。因為每個公司、企業(yè)都有自己的運作模式和特點，不可能千篇一律地使用同一套規(guī)章制度。而且網(wǎng)上的格式模板大多是籠統(tǒng)的，規(guī)定不夠具體細致，即使用人單位想要參考格式模板，也應該結合自身實際對格式模板進行后期修改，兼顧到每一個小的細節(jié)；第二、規(guī)章制度雖然具有個性化的特征，但不能超越法律的界限。如果規(guī)章制度的條款違反法律規(guī)定，或明顯不合理，則會被法院認定為無效，用人單位依據(jù)這種規(guī)章制度做出的解除勞動關系行為也是違法行為；第三、規(guī)章制度要經(jīng)過工會或全體職工討論決定，要充分體現(xiàn)合理性和民主性。很多用人單位會忽略這一點。但在勞動糾紛中，工會是一個不可忽略的部分，很多時候雖然某些決議、決定內容本身沒有問題，但就因為這些決議、決定未經(jīng)過工會討論，而導致了瑕疵的出現(xiàn)。

2、處理勞動關系落實到書面

無論在什么類型的訴訟中，證據(jù)都是舉足輕重的存在，勞動糾紛也不例外。用人單位、用工單位應養(yǎng)成將糾紛解決過程書面化的習慣，尤其是一些重要內容的告知，一定要落實到書面上，例如，本案中B公司向徐某發(fā)送的通知。這些溝通、告知過程一旦書面化，就為日后的訴訟、仲裁提供了強有力的證據(jù)。

法條指引

《中華人民共和勞動合同法》

第四條  用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第三十九條  勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

(六)被依法追究刑事責任的。

第四十三條  用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

第六十五條  被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

   《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

第十二條  建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關程序的除外。