作者簡介：馮文生，二級高級法官，北京大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)為最高人民法院第六巡回法庭主審法官。

編者按：以物抵債的文章很多，但從類案檢索、個(gè)案比對角度切入的精品文章則不常見。馮文生法官既是最高法院資深法官又是北大法學(xué)博士，常年在一線辦案，不但審判業(yè)務(wù)水平高超，而且理論功底深厚。今天小編推薦他的最新原創(chuàng)文章，其中個(gè)案爭點(diǎn)梳理、事實(shí)要素歸納、不同裁判結(jié)果的分析等干貨多多，一定值得您轉(zhuǎn)發(fā)分享。

無“比”不成“例”?！氨取笔恰袄钡膽?yīng)有之義。生效裁決只有在實(shí)際比對中才能成其為具有指導(dǎo)意義的活著的案例。在當(dāng)前主審法官和合議庭負(fù)責(zé)制全面深入推進(jìn)，類案檢索報(bào)告制度逐步落實(shí)的新形勢下，強(qiáng)化個(gè)案比對技術(shù)的研究和應(yīng)用，對于統(tǒng)一審判尺度，規(guī)范自由裁量，提升司法公信，保障司法權(quán)威，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文試圖以最高人民法院２０１２年１２月８日作出的(2011)民提字第344號民事判決（以下簡稱張某某案）與某省高級人民法院２０１３年４月１９日作出的（2012）浙民再字第73號民事判決（以下簡稱孫某某案），以及最高人民法院于２０１３年１１月１９日作出（2013）民提字第135號民事判決（以下簡稱王某某案）為例，針對以房抵債協(xié)議流押禁止規(guī)則適用的“同案不同判”司法實(shí)踐問題，就個(gè)案比對技術(shù)實(shí)際操作進(jìn)行演示，并企望得出一些實(shí)操規(guī)則。需要說明的是，以房抵債協(xié)議中流押禁止規(guī)則的適用問題，最高人民法院已于2016年12月28日發(fā)布第72號指導(dǎo)案例予以解決，但是，這并不意味著該問題的討論失去價(jià)值；更為重要的是，如果個(gè)案比對技術(shù)能夠及早運(yùn)用，這一實(shí)體問題導(dǎo)致的“同案不同判”現(xiàn)象能夠及時(shí)、有效避免，而不至于走很大的彎路。

一、案情簡介             

張某某訴稱，其與飛羽公司簽訂商品房買賣合同，飛羽公司向張某某借款1100萬元。為保證還款，雙方約定用飛羽公司開發(fā)的14套商鋪?zhàn)鞯盅?，抵押方式為和飛羽公司簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票。如到期不能償還借款，飛羽公司以抵押物抵頂借款。2007年4月26日，還款期限屆滿，飛羽公司未能還款。請求確認(rèn)雙方簽訂的十份《商品房買賣合同》有效，判令飛羽公司履行商品房買賣合同。飛羽公司辯稱，張某某和飛羽公司簽訂的商品房買賣合同是對借款的抵押擔(dān)保，擔(dān)保未辦理登記手續(xù)，雙方約定的條款為絕押條款，抵押無效，應(yīng)駁回其訴訟請求。張某某向最高法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡叻ㄔ涸賹徟袥Q認(rèn)為，本案《借款協(xié)議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方(飛羽公司)將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項(xiàng)”的約定，并非法律上禁止的流押條款。

王某某訴稱，2007年6月27日，其與振鑫公司簽訂的《商品房買賣合同》約定，振鑫公司將其開發(fā)的53間商品房出售給王某某，總價(jià)為340萬元，于合同簽訂當(dāng)日付清。振鑫公司應(yīng)當(dāng)于同年8月30日前，交付驗(yàn)收合格的商品房。逾期交房超過180日，振鑫公司按交付房價(jià)款萬分之一點(diǎn)五的日息，向王某某支付違約金等。合同簽訂當(dāng)日，王某某即付清了購房款，次日辦理了商品房買賣備案登記。但振鑫公司未按約定交付房屋。請求確認(rèn)雙方簽訂的《商品房買賣合同》有效，判令振鑫公司交付房屋并支付違約金等。振鑫公司答辯稱：雙方當(dāng)事人之間不存在商品房買賣合同關(guān)系，雙方之間實(shí)際上是民間借貸關(guān)系，商品房買賣合同只是民間借貸關(guān)系中的擔(dān)保環(huán)節(jié)。振鑫公司向最高法院申請?jiān)賹?。最高法院判決認(rèn)為，振鑫公司從王某某處取得340萬元的真實(shí)意思是融資還債，其與王某某簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。盡管本案中雙方當(dāng)事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導(dǎo)致抵押權(quán)的成立，但足以在雙方當(dāng)事人之間成立一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則。王某某請求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張違反《中華人民共和國物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，本院不予支持。

李某某訴稱，2004年9月1日，李某某因向?qū)O某某借款人民幣500萬元，與孫某某簽訂《協(xié)議書》，約定將訟爭房產(chǎn)，作為李某某向?qū)O某某前述借款的“抵押”，過戶至孫某某名下。雙方雖辦理了相關(guān)變更登記手續(xù)，但訟爭房產(chǎn)實(shí)際上仍由李某某使用收益至今。孫某某答辯稱，李某某與孫某某之間系附條件的房產(chǎn)買賣合同關(guān)系，訟爭房產(chǎn)已登記在孫某某名下，房屋已歸孫某某所有。某省人民檢察院提起抗訴。某省高級人民法院認(rèn)為，《協(xié)議書》第三條，以及為履行該條約定簽訂的《房地產(chǎn)買賣契約》違反了《中華人民共和國物權(quán)法》第186條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第40條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第57條關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定無效。

二、爭點(diǎn)異同比對

所謂“同案同判”的“案”屬社會(huì)習(xí)語，并非規(guī)范的法律用語。嚴(yán)格從法律用語而言，絕對不存在所謂的“同案”。這個(gè)結(jié)論可以從民事訴訟法第１１９條和１２４條規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第２４７條可以推知。但是，“同案同判”所揭示的道理的確存在。考察兩案或數(shù)案是否屬于“同案”，并不是從程序意義上講的，而是從不同案件中所爭議的問題即訴訟爭點(diǎn)角度而言的。程序規(guī)范意義上，上述三案顯然不是所謂的“同案”，但是它們的訴訟爭點(diǎn)或爭議焦點(diǎn)問題是否相同呢？在張某某案中，最高人民法院確定并審判的訴訟爭點(diǎn)是：“雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和效力。”在孫某某案中， 某省高級人民法院確定并審判的訴訟爭點(diǎn)之一是“《協(xié)議書》第三條的性質(zhì)及其效力?！痹谕跄衬嘲钢校罡叻ㄔ捍_認(rèn)的爭議焦點(diǎn)是：“振鑫公司與王某某之間是借貸關(guān)系還是商品房買賣關(guān)系。”盡管三案表述不同，但都是關(guān)于借貸合同與買賣合同關(guān)聯(lián)交易方式的性質(zhì)和效力問題。值得說明的是，由于我國關(guān)缺乏爭點(diǎn)整理與表述的規(guī)范技術(shù)，致使審判活動(dòng)中有關(guān)訴訟爭點(diǎn)的表述五花八門。在裁判方法上，很難直接進(jìn)行訴訟爭點(diǎn)的比對，必須加以整理與分析才能找到真正爭議的焦點(diǎn)問題，之后才能加以分析比對，發(fā)揮案例指導(dǎo)即參考的作用。爭點(diǎn)表述的基本要求是，必須是封閉性問題即以是否、應(yīng)否等疑問詞表述的問題，而不能是以“什么”、“多少”等疑問詞表述的開放性問題；必須是結(jié)合案件事實(shí)提出的本案要解決的具體問題，不能是脫離案件具體情況的抽象問題；必須具備“主詞＋系詞＋賓詞”的邏輯結(jié)構(gòu)，其中主詞陳述本案的事實(shí)要素或特征，系詞為是否、應(yīng)否、能否等疑問詞，賓詞為法律規(guī)則。根據(jù)這個(gè)技術(shù)要求，結(jié)合案件判決事實(shí)、理由和結(jié)論，重新整理這三起案件的訴訟爭點(diǎn)。

張某某案的訴訟爭點(diǎn)是：《借款協(xié)議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方(飛羽公司)將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項(xiàng)”的約定是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即擔(dān)保法第４０條和物權(quán)法第１８６條。孫某某案的訴訟爭點(diǎn)是：《協(xié)議書》第三條約定“如甲方不能按時(shí)歸還乙方所有借款及利息，則以上過戶抵押給乙方的垂直9間房屋永久歸乙方所有，同時(shí)折價(jià)為人民幣900萬元，用于歸還甲方欠乙方的一切借款及利息”是否違反擔(dān)保法第４０條關(guān)于禁止約定流押條款的規(guī)定。王某某案的訴訟爭點(diǎn)是：振鑫公司與王某某簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為是否為王某某向振鑫公司支付340萬元并收取利息的借款行為提供擔(dān)保。如果雙方當(dāng)事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為構(gòu)成非典型擔(dān)保，是否違反《中華人民共和國物權(quán)法》第１８６條關(guān)于禁止約定流押條款的規(guī)定。

張某某案訴訟爭點(diǎn)中的事實(shí)要素包括：（１）前提條件是到期不能償還借款；（２）以約定的抵押物抵頂借款；（３）雙方互不再支付對方任何款項(xiàng)；（４）借款協(xié)議約定。該爭點(diǎn)中的法律效果是此約定否違反擔(dān)保法和物權(quán)法關(guān)于禁止約定流押條款的規(guī)定。孫某某案訴訟爭點(diǎn)中的事實(shí)要素包括：（１）前提條件是不能按時(shí)歸還所有借款及利息；（２）以約定的過戶抵押房屋永久歸乙方所有；（３）房屋折價(jià)若干，用于歸還一切借款及利息；（４）借款協(xié)議約定。該爭點(diǎn)的法律效果是此約定否違反擔(dān)保法第４０條關(guān)于禁止約定流押條款的規(guī)定。王某某案中的訴訟爭點(diǎn)的事實(shí)要素包括：（１）無約定履行期限的借款行為；（２）商品房買賣合同并辦理商品房備案登記；（３）房屋買賣與備案登記行為為借款行為提供非典型擔(dān)保。該爭點(diǎn)中的法律效果是此約定否違反物權(quán)法第１８６條關(guān)于禁止約定流押條款的規(guī)定。

上述三案事實(shí)要素的相同或相似之點(diǎn)：首先，都屬于當(dāng)事人的一種約定，盡管王某某案沒有借款合同文本書證，但通過交易事實(shí)可以作出推定。其次，這個(gè)約定條款是為保障借款協(xié)議約定的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，在債務(wù)履行期滿前訂立。第三，都通過房屋買賣合同來實(shí)現(xiàn)其保障到期還款的目的。第四，均約定到期不能履行債務(wù)，以房抵款。但是，它們又具有各自的不同特點(diǎn)。

張某某案特點(diǎn)：（１）房屋買賣合同簽訂在先，借款合同簽訂在后；（２）借款協(xié)議書約定以抵押物“抵頂”借款，而不是直接表述為抵押物歸出借人所有；（３）于商品房買賣合同簽訂之日辦理銷售備案登記手續(xù)；（４）次日向出借人出具銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票；（５）約定到期清償借款，出借人將抵押手續(xù)退回。

孫某某案特點(diǎn)：（１）借款協(xié)議簽訂在先，房屋買賣合同在后（次日）；（２）辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)；（３）借款協(xié)議書直接約定借款及利息不能按時(shí)償還，以直接過戶抵押的房產(chǎn)永久歸出借人所有；（４）約定借款到期清償，約定房屋由借款人銷售或由出借人轉(zhuǎn)還給借款人；（５）２０１０年出借人將房屋轉(zhuǎn)讓他人并辦理過戶登記。

王某某案特點(diǎn)：（１）直接簽訂房屋買賣合同，不能提交借款合同文本；（２）以房屋買賣合同履行為訴訟請求提起訴訟；（３）辦理備案登記；（４）買受人僅持有《銷售不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》，出賣人將該發(fā)票原件連同第二、三、四聯(lián)在當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)繳銷。等等。

這三個(gè)案件具有不同之處，這種不同之處是否足以影響判決結(jié)果的改變呢？

三、裁判理由解析

裁判理由是連接訴訟爭點(diǎn)與裁判結(jié)果的橋梁和紐帶，決定裁判結(jié)果的可控性、可信性和唯一性。個(gè)案爭點(diǎn)比對是裁判理由的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是裁判附具理由的一種重要方法。判斷訴訟爭點(diǎn)是否相同，關(guān)鍵要判定訴訟爭點(diǎn)的事實(shí)要素哪些是符合法律規(guī)則規(guī)定的要件，哪些則不屬于法律規(guī)則要求的因素。擔(dān)保法第４０條所確定的法律規(guī)范之行為模式均要求：（１）屬于約定條款；（２）債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償；（３）抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。物權(quán)法第１８６條所確定的行為模式是：（１）屬于約定條款；（２）抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前向抵押人發(fā)出邀約（作出約定）；（３）債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)；（４）抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。符合這些要素的案件，其法律后果必遭否定，即該約定條款無效。這兩個(gè)條文在行為模式要求上同中有異。其重要區(qū)別在于一個(gè)明確規(guī)定為抵押物的所有權(quán)，一個(gè)明確規(guī)定為抵押財(cái)產(chǎn)。顯而易見，從上述三案的事實(shí)特點(diǎn)來看，關(guān)于房屋買賣合同與借款協(xié)議簽訂時(shí)間先后并不在兩法規(guī)定的要件事實(shí)之列。有關(guān)約定時(shí)間的要求是物權(quán)法第１８６條，即債務(wù)履行期滿前約定。買賣合同的標(biāo)的物即房屋是否辦理備案登記或過戶登記，也不在上述兩法條文規(guī)定之列，只要求具備一個(gè)約定條款即可滿足要件事實(shí)。借款期滿獲得清償，房屋是否歸還的約定不直接影響流押禁止的法律效果。這些不同之處，不足以影響或改變流押的裁判結(jié)果，不構(gòu)成要件事實(shí)，不屬于訴訟爭點(diǎn)事實(shí)要素，可以在訴訟爭點(diǎn)事實(shí)要素中加以剔除。但是，三份再審判決在以下幾個(gè)事實(shí)節(jié)點(diǎn)上存在疑問，必須加以仔細(xì)區(qū)分：

第一，張某某案約定以抵押物“抵頂”借款，而孫某某案約定以直接過戶抵押的房產(chǎn)“永久”歸出借人“所有”。張某某案再審判決認(rèn)為：首先，《借款協(xié)議》上述條款并非約定飛羽公司到期不能償還借款，《借款協(xié)議》所稱抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為張某某所有。在飛羽公司到期未償還借款時(shí)，張某某并不能直接按上述約定取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”所有權(quán)。張某某要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即十套商鋪所有權(quán)，只能通過履行案涉十份《商品房買賣合同》實(shí)現(xiàn)。其次，《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件。因此，《借款協(xié)議》上述關(guān)于到期不能償還，或已無力償還，飛羽公司抵押物來抵頂借款的約定，不符合《中華人民共和國擔(dān)保法》第40條和《中華人民共和國物權(quán)法》第186條禁止流押的規(guī)定。孫某某案的判決理由認(rèn)為，當(dāng)事人不僅具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的約定，而且案涉標(biāo)的物已經(jīng)辦理過戶手續(xù)，足以落入擔(dān)保法第４０條關(guān)于約定“抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有”的范圍。

第二，王某某案中的房屋買賣合同是否屬于債務(wù)履行期屆滿前的約定。該案債務(wù)無履行期限的約定。該案再審判決認(rèn)為：“本案訴訟中，雙方當(dāng)事人均未向法院提交書面的借款合同，故對于雙方當(dāng)事人之間有關(guān)借款期限的約定，并無充分證據(jù)加以證明。既然案涉《商品房買賣合同》是作為340萬元債權(quán)的擔(dān)保而存在，那么，作為債權(quán)人的王某某實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式應(yīng)當(dāng)是在債務(wù)履行期限屆滿后，向債務(wù)人振鑫公司主張債權(quán)，如果沒有明確的履行期限，則債權(quán)人可以隨時(shí)請求債務(wù)人履行，但應(yīng)當(dāng)為其留出必要的準(zhǔn)備期限。在振鑫公司拒不還債或者無力還債的情況下，王某某才能以適當(dāng)?shù)姆绞骄汀渡唐贩抠I賣合同》項(xiàng)下的商鋪主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。王某某請求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張違反《中華人民共和國物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，本院不予支持。振鑫公司關(guān)于雙方當(dāng)事人之間存在借貸關(guān)系，簽訂《商品房買賣合同》只是為擔(dān)保王某某債權(quán)的實(shí)現(xiàn)的主張，有事實(shí)依據(jù)，本院予以支持?！眰鶆?wù)無履行期約定，應(yīng)當(dāng)視債權(quán)人請求債務(wù)人履行的時(shí)間而確定是否屬于在債務(wù)履行期屆滿前作出，因此，這個(gè)事實(shí)不屬于與其他案件訴訟爭點(diǎn)事實(shí)因素相區(qū)別的要點(diǎn)。

第三，三起案件判決均涉及借款合同中“擔(dān)?！奔s定與房屋買賣合同的關(guān)系，并就該“擔(dān)?！奔s定是否構(gòu)成流押而違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，來確認(rèn)該“擔(dān)?！奔s定的效力。

張某某案再審判決認(rèn)為：“案涉十份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為案涉十份《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)際上，雙方當(dāng)事人對于是履行十份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行十份《商品房買賣合同》。無論是履行十份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》，均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，飛羽公司更具主動(dòng)性。飛羽公司如果認(rèn)為履行十份《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其完全可以依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，請求人民法院撤銷案涉十份《商品房買賣合同》，但飛羽公司在法定的除斥期間內(nèi)并未行使合同撤銷權(quán)，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠信原則，不應(yīng)得到支持。”

王某某案再審判決認(rèn)為 ：“認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，書面合同并非不可缺少的要件。只要確認(rèn)雙方當(dāng)事人就借貸問題達(dá)成了合意且出借方已經(jīng)實(shí)際將款項(xiàng)交付給借款方，即可認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立。王某某向振鑫公司支付340萬元并收取利息的行為，足以認(rèn)定雙方之間成立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。振鑫公司從王某某處取得340萬元的真實(shí)意思是融資還債，其與王某某簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應(yīng)認(rèn)定為非典型的擔(dān)保方式。即在振鑫公司不能按時(shí)歸還340萬元的情況下，王某某可以通過拍賣或者變賣案涉房屋的方式確保其能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。如果振鑫公司按時(shí)歸還340萬元，則王某某是不能就案涉的53間商鋪主張權(quán)利。振鑫公司對交易的控制體現(xiàn)在借款合同和其沒有將《銷售不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件交付給王某某，而缺少了發(fā)票，王某某是無法實(shí)際取得商鋪并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。該規(guī)定主要是基于平衡雙方當(dāng)事人利益的考慮，防止居于優(yōu)勢地位的債權(quán)人牟取不當(dāng)暴利，損害債務(wù)人特別是其他債權(quán)人的利益。盡管本案中雙方當(dāng)事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導(dǎo)致抵押權(quán)的成立，但足以在雙方當(dāng)事人之間成立一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則，也就是說在債權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時(shí)，對設(shè)定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。”

 孫某某案生效判決認(rèn)為：“在簽訂《協(xié)議書》的次日，李某某與孫某某又簽訂了《房地產(chǎn)買賣契約》，并辦理了過戶登記。根據(jù)該契約簽訂的時(shí)間、背景以及約定的價(jià)格、標(biāo)的、履行時(shí)間等內(nèi)容，同時(shí)結(jié)合孫某某并未向李某某另外支付900萬元購房款的事實(shí)，可以認(rèn)定，《房地產(chǎn)買賣契約》只是為實(shí)現(xiàn)《協(xié)議書》約定的流質(zhì)條款而訂立，李某某協(xié)助孫某某辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)，僅屬于對《協(xié)議書》中約定的將訟爭9間房屋“過戶抵押”等相關(guān)條款的履行行為，雙方并不存在房屋買賣的真實(shí)意思表示。訴訟中，孫某某以該《房地產(chǎn)買賣契約》等為據(jù)，提出雙方屬房產(chǎn)買賣關(guān)系的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持?！?/span>

上述判決不同之處在于，張某某案再審判決認(rèn)定借款合同中關(guān)于以房抵債的約定與房屋買賣合同各自獨(dú)立，債權(quán)平等，債務(wù)人具有選擇性和主動(dòng)性，不違反禁止流押的法律規(guī)定，而王某某案與孫某某案再審判決則基于主從合同關(guān)系，因借款合同中的流押約定無效而認(rèn)定為之提供擔(dān)保的房屋買賣合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定無效。

綜上，三起案件的訴訟爭點(diǎn)貌似都是關(guān)于以物抵債的擔(dān)保條款約定違反禁止流押的法律強(qiáng)制性規(guī)定，但在實(shí)質(zhì)上還是有很大區(qū)別的。這個(gè)區(qū)別體現(xiàn)在對擔(dān)保法第40條和物權(quán)法第186條關(guān)于抵押財(cái)產(chǎn)“轉(zhuǎn)移所有”約定的理解上，也體現(xiàn)在合同法關(guān)于合同之間關(guān)系及合同效力的判定上。在這兩點(diǎn)上，還是存在解釋空間的?！耙晕锏謧钡募s定并非僅約定抵押物的所有權(quán)當(dāng)然轉(zhuǎn)移給債權(quán)人所有的情形，有可能通過評估、清算、變價(jià)程序，促使債權(quán)人履行清算義務(wù)，中止買賣合同履行，以使出借人作為買受人所約定受讓的標(biāo)的物所有權(quán)只具有“外觀的、暫時(shí)的、可回轉(zhuǎn)的”的特性，把擔(dān)保法第40條和物權(quán)法第186條關(guān)于“轉(zhuǎn)移所有”的約定附上限制條件。此外，在解讀借款合同和房屋買賣合同的關(guān)系時(shí)，完全從合同法出發(fā)，分別獨(dú)立考量并確認(rèn)各自的效力，而不是從借款約定與“擔(dān)?！奔s定的主從關(guān)系出發(fā)，來確認(rèn)約定條款的效力。張某某案再審判決基本遵循了這個(gè)思路。張某某案與王某某案、孫某某案判決理由的區(qū)別在于：孫某某案房屋不僅約定房屋永久歸債權(quán)人所有，并且辦理了過戶登記手續(xù)，所有權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移；王某某案將房屋買賣合同作為擔(dān)保借款的約定，通過禁止流押條款的適用，而否定房屋買賣合同的效力。

四、裁判結(jié)果歸類取舍

    案例參照是一項(xiàng)司法實(shí)踐技術(shù)，是一種“基于案例的推理”，即“決疑術(shù)”。相同爭點(diǎn)的裁判結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)參照，要受到包括地域性、層級性、時(shí)間性、個(gè)案性、開放性等很多因素的控制，具有區(qū)別于抽象規(guī)則適用的顯著技術(shù)特點(diǎn)。

首先，爭點(diǎn)相同的兩個(gè)案件裁判結(jié)果應(yīng)否一致，要看審理作為對比對象的裁判爭點(diǎn)的法院是否處于作為比較“樣本”的判決作出法院的轄區(qū)范圍之內(nèi)，也就是說，作出被比對的已決爭點(diǎn)只在本院和本法院轄區(qū)的下級法院待決爭點(diǎn)中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的意義。同一個(gè)司法轄區(qū)之內(nèi)，對同一個(gè)訴訟爭點(diǎn)，不應(yīng)當(dāng)有不同的司法見解。最高法院自身相同的已決爭點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)不一致，作為最高法院下級法院的相同已決爭點(diǎn)更不應(yīng)當(dāng)與最高法院在先的已決爭點(diǎn)不一致。結(jié)合本文所舉案例，孫某某案、王某某案應(yīng)當(dāng)與張某某案所列爭點(diǎn)詳加比對，特別是判決在后的案件不可忽視判決在先的張某某案的存在。同一個(gè)司法轄區(qū)內(nèi)，如果本院或下級法院要作出與已決爭點(diǎn)不同的裁判結(jié)果，就必須附具明確的裁判理由。

其次，爭點(diǎn)相同的兩個(gè)案件裁判結(jié)果應(yīng)否一致，要看作出這兩個(gè)裁決的法院之間的層級關(guān)系。下級法院一般不應(yīng)背離上級法院的裁決思路，特別是不應(yīng)當(dāng)與上級法院的裁決相抵觸，這是法律統(tǒng)一適用的必然要求，也是上級法院實(shí)施審級監(jiān)督、行使上訴審監(jiān)督權(quán)和再審監(jiān)督權(quán)的必然要求。在這個(gè)意義上，孫某某案的爭點(diǎn)裁決不應(yīng)與張某某案的爭點(diǎn)裁決相抵觸，除非有正當(dāng)理由。

再次，爭點(diǎn)相同的兩個(gè)案件裁判結(jié)果應(yīng)否一致，要看這兩個(gè)爭點(diǎn)裁決的時(shí)間先后關(guān)系。同一個(gè)法院的在后裁決不應(yīng)與在先裁決不一致。這是法院誠信和司法公信的基本要求。

第四，每個(gè)案件訴訟爭點(diǎn)的判定不僅取決于參與這個(gè)案件審理的特定當(dāng)事人和特定法官，還取決于這個(gè)案件所經(jīng)過的特定訴訟程序。因此，一個(gè)案件訴訟爭點(diǎn)、裁決理由和結(jié)果的效力僅及于本案，無論從法官獨(dú)立審判、審級獨(dú)立，還是程序進(jìn)行的個(gè)別化來看，具有純粹的個(gè)案性特征。這意味著即使兩個(gè)案件爭點(diǎn)相同，其裁判理由也有可能不同，裁判結(jié)果未必相同。所謂相同爭點(diǎn)相同處理，或者同案同判，并沒有剛性的制度約束。在以制定法為基本法源的國家，所謂“同案同判”，只能是一種司法技術(shù)，而不是一項(xiàng)法律制度，體現(xiàn)誠信和公信的司法倫理。也就是說，從法律制度的要求上講，無論最高法院在先再審判決的張某某案、還是在后王某某案，還是作為下級法院的某高院作出的孫某某案再審判決都是基于國家制定法這個(gè)準(zhǔn)繩獨(dú)立作出的判決，不存在誰服從誰、誰遵循誰的問題。當(dāng)然，在我國，作為整體的法院而不是作為個(gè)體的法官是國家審判權(quán)行使者，更加凸顯出同一法院的先后判決理路應(yīng)當(dāng)一致的要求，不能給人以畸輕畸重、忽左忽右等不理性的獨(dú)斷印象。

第五，一個(gè)生效裁決是從本案事實(shí)出發(fā)作出的。它的個(gè)案性也決定了它可普遍化走向上的開放性，在抽象思維層面的可問性。亦即，盡管存在著見微知著的可能，但決不可能通過一個(gè)具體事例抽象出普遍遵循、反復(fù)適用的法律規(guī)則，這在形式邏輯上屬于不完全歸納的錯(cuò)誤。即使能夠抽象出這樣一個(gè)抽象規(guī)則，這個(gè)規(guī)則也只能是指導(dǎo)性的，而不是規(guī)范性的。指導(dǎo)性就意味著開放性和可問性，也意味著法官在理性控制下的自由裁量。這個(gè)特征要求，如果爭點(diǎn)相同，待決案件爭點(diǎn)裁決必須與本院或上級法院在先作出的爭點(diǎn)裁決相一致，否則，就必須給出具體、可靠、有效的理由。在國家制定法為法源的單一體制下，法院只能依據(jù)國家抽象的法律規(guī)范作出裁決，不可能依據(jù)在先判例。在先判例只是作為一門司法技術(shù)或裁判方法，發(fā)揮統(tǒng)一法律適用、把握司法裁判尺度的作用。只有這樣定位判例，才能防止和克服在先生效裁判被撤銷后，基于這個(gè)判例作出的裁判失去依據(jù)而導(dǎo)致“一錯(cuò)一大片”的危險(xiǎn)，也才能維護(hù)在先生效裁決的穩(wěn)定性與權(quán)威性。這就要求，在待決案件辦理中，只能考慮在先生效裁決所確定的爭點(diǎn)、理由和結(jié)論在本案中的相似性或相同性，而不容質(zhì)疑在先生效裁決的正確性和權(quán)威性。在先生效判決永遠(yuǎn)是抽象規(guī)則理解與適用道理上的里程碑，而不是最終目的地。就以物抵債這個(gè)爭點(diǎn)問題上，某高院如果要作出與最高法院的張某某案不一致的判決，就必須給出相應(yīng)的裁判理由。同理，最高法院的王某某案判決也應(yīng)當(dāng)就為什么與張某某案判決結(jié)論不一致的問題說明理由。遺憾的是，在后的再審判決都沒有附具相應(yīng)的理由。

本文所述的三起案件，訴訟爭點(diǎn)基本相同，但孫某某案與在先的張某某案裁判結(jié)果不同，而與在后的王某某案裁判結(jié)果相同。其中的問題并不在于三個(gè)判決結(jié)果必須一致，而在于某高院的孫某某案判決書和最高法院王某某案判決書都沒有表述是否參照在先的最高法院張某某案判決，并就為什么不同于張某某案判決作出分析、說明理由，或者暗示出某種令人信服的理由。這是判決書中在法律適用方面普遍存在的明顯且常見的技術(shù)缺陷。

五、余論

每一次生動(dòng)的個(gè)案訴訟實(shí)踐，都是對制定法作為抽象規(guī)則的貫徹和豐富。每一份生效判決都凝結(jié)了法官的辛勞和智慧。制定法規(guī)則是抽象的，但不因此而不能不被尊重。忠實(shí)地理解制定法、適用制定法是法官的天職。但是，生活世界不因制定法而停滯不前，生活世界的矛盾糾紛也不因制定法的穩(wěn)定性而不會(huì)不起訴到法院。如果說制定法為我們的生活世界繪制了一幅比例尺大小不一的地圖，那么，每份生效判決則是生活世界不斷發(fā)展進(jìn)步的“足跡”，而每份生效判決則都有可能被再次運(yùn)用而成為百姓日用和法官在其他待決案件予以參照的“路標(biāo)”。案例指導(dǎo)本質(zhì)上屬于一種司法技術(shù)，而不是法律制度。作為司法技術(shù)，它是司法理性的圭臬，是司法公信的依憑，是法官自由裁量的尺度。盡管它不是法律制度，但是經(jīng)由“判?例?法”互動(dòng)這個(gè)路徑，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治、微觀法治提供了可靠而有效的實(shí)踐機(jī)制。