吳沈括，北京師范大學(xué)刑科院暨法學(xué)院副教授、碩導(dǎo)、中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)研究中心秘書長。薛美琴，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生。本文是國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（批準(zhǔn)號(hào)：15CFX035）的階段性成果，來源于網(wǎng)絡(luò)犯罪工作坊。

當(dāng)下從司法實(shí)務(wù)來看，公民個(gè)人信息泄露、買賣位于整個(gè)網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)鏈的上游，是導(dǎo)致部分犯罪“變異”甚至“嚴(yán)重”的重要因素，比如促使電信網(wǎng)絡(luò)詐騙逐漸向精準(zhǔn)詐騙發(fā)展。因此從刑事政策上講，從嚴(yán)打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪，從源頭上治理網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)鏈，堅(jiān)持全面懲處原則，才能有效實(shí)現(xiàn)刑罰目的。

關(guān)于行為人非法獲取公民個(gè)人信息后，又將這些信息用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的情形下，是定一罪還是數(shù)罪并罰，2017年兩高侵犯公民個(gè)人信息刑事司法解釋（以下簡稱：《解釋》）對(duì)此未做明確規(guī)定，理論和司法實(shí)務(wù)中爭議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。理由是，在法無明文規(guī)定按照數(shù)罪處理的情況下，應(yīng)當(dāng)遵循刑法中關(guān)于牽連犯的要求，從一重罪進(jìn)行處罰，即當(dāng)行為人通過非法獲取公民個(gè)人信息實(shí)施其他犯罪時(shí)，獲取公民個(gè)人信息行為就成為其他犯罪的手段行為，此時(shí)雖然行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，但是仍應(yīng)按照從一重罪處罰原則定罪處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依照相關(guān)規(guī)范性法律文件，此種情形應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。2013年4月23日兩高一部《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》明確規(guī)定，對(duì)于竊取或者以購買等方法非法獲取公民個(gè)人信息數(shù)量較大，或者違法所得數(shù)額較大，或者造成其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依法以非法獲取公民個(gè)人信息罪（注：現(xiàn)改為侵害公民個(gè)人信息罪）追究刑事責(zé)任。對(duì)使用非法獲取的個(gè)人信息，實(shí)施其他犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。2016年12月20日兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》重申了上述觀點(diǎn)。因此，使用非法獲取的公民個(gè)人信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，依法予以數(shù)罪并罰，具有法理依據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)。

我們認(rèn)為，行為人非法獲取公民個(gè)人信息后，又將這些信息用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。首先，非法獲取公民個(gè)人信息的行為與詐騙行為之間是否屬于牽連關(guān)系，值得進(jìn)一步研究。一般而言，牽連犯是指數(shù)行為之間有手段和目的、原因和結(jié)果關(guān)系，其中手段行為或者結(jié)果行為觸犯了其他罪名的場合，成立牽連犯。因此，牽連犯分為手段牽連和結(jié)果牽連。如何認(rèn)定牽連關(guān)系，應(yīng)根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性的一般標(biāo)準(zhǔn)以及一望而知的普通生活經(jīng)驗(yàn)中的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來確定（經(jīng)驗(yàn)上的類型）。如果只是一種偶然的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系，則不是牽連犯，因此必須對(duì)牽連關(guān)系類型化。在非法獲取公民個(gè)人信息后利用上述信息實(shí)施電信詐騙犯罪，由于侵犯公民個(gè)人信息與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙之間不具有經(jīng)驗(yàn)意義上的手段與目的之間的關(guān)聯(lián)，因此不宜認(rèn)定為牽連犯。即便認(rèn)定為牽連犯，對(duì)于牽連犯采用數(shù)罪并罰亦有國內(nèi)和國外立法先例。更重要的是，目前我國司法實(shí)踐對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)有更為積極的意義。我國公民對(duì)個(gè)人信息保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，個(gè)人信息長期被濫用，收集、倒賣個(gè)人信息已經(jīng)形成龐大產(chǎn)業(yè)鏈，侵犯公民個(gè)人信息犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，必須從嚴(yán)打擊。同時(shí)，對(duì)公民個(gè)人信息所包括的身份信息、個(gè)人信息及敏感信息的法律保護(hù)尤其是刑法保護(hù)，在公民個(gè)人主體權(quán)利意識(shí)不斷強(qiáng)化的今天，更具現(xiàn)實(shí)意義。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)等新一代信息技術(shù)的普及應(yīng)用，數(shù)據(jù)尤其是具有核心價(jià)值的個(gè)人信息日益成為信息社會(huì)建設(shè)和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略要素。與此同時(shí)，與個(gè)人信息相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延，其有效防治已然成為國家、產(chǎn)業(yè)和公眾高度關(guān)切的重大命題，面對(duì)紛繁交織的權(quán)益格局，如何在刑事司法層面確保侵害個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效懲治，對(duì)于公民權(quán)利的全面保障和網(wǎng)絡(luò)空間的綜合治理有著深遠(yuǎn)的重大影響，在此意義上更需要我們進(jìn)一步及時(shí)轉(zhuǎn)變應(yīng)對(duì)思路、理性闡釋規(guī)范體系以及科學(xué)創(chuàng)新裁斷機(jī)制，進(jìn)而真正提升刑事法治的法益保護(hù)水平。

宇辰刑辯