案件名稱：中冶東方工程技術(shù)有限公司秦皇島研究設(shè)計(jì)院與遼寧建設(shè)安裝集團(tuán)有限公司撫順分公司、中冶東方工程技術(shù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

案號(hào)：（2017）遼04民終834號(hào)

審理法院：撫順市中級(jí)人民法院

上訴人（原審被告）：中冶東方工程技術(shù)有限公司秦皇島研究設(shè)計(jì)院

被上訴人（原審原告）：遼寧建設(shè)安裝集團(tuán)有限公司撫順分公司

原審被告：中冶東方工程技術(shù)有限公司

（一）

案情簡(jiǎn)介

本案一審查明：中冶東方工程技術(shù)有限公司秦皇島研究設(shè)計(jì)院（以下簡(jiǎn)稱“秦皇島設(shè)計(jì)院”）系中冶東方工程技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中冶東方公司”）下屬機(jī)構(gòu)。2015年2月6日秦皇島研究設(shè)計(jì)院與撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“撫順新鋼鐵公司”）簽訂一份《建安工程施工合同》，承包內(nèi)容為：撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝、電氣工程）等涉及到的全部工作內(nèi)容，承包方式為包工包料，計(jì)價(jià)方式為總價(jià)包干。

2015年3月6日，秦皇島設(shè)計(jì)院與遼寧建設(shè)安裝集團(tuán)有限公司撫順分公司（以下簡(jiǎn)稱“建安撫順公司”）簽訂了一份《建安工程施工合同》，秦皇島設(shè)計(jì)院將撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司新建石灰豎窯建安工程中的土建、安裝等工程分包給建安撫順公司，承包方式為：承包人包工包料，計(jì)價(jià)方式為總價(jià)包干。各項(xiàng)指標(biāo)達(dá)產(chǎn)考核合格后，建安撫順公司提供完整的竣工資料和竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，工程結(jié)算核對(duì)完畢，經(jīng)撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司審計(jì)部門審計(jì)定案后，支付剩余結(jié)算款（扣除鋼筋材料款）。相應(yīng)合同內(nèi)付款均在撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司實(shí)際付款后，按其付款的比例等比例支付。合同簽訂后建安撫順公司入場(chǎng)施工。

2016年5月7日，建安撫順公司將案涉工程竣工材料交付秦皇島設(shè)計(jì)院。2016年6月30日，建安撫順公司向秦皇島設(shè)計(jì)院出具了一份《關(guān)于撫順新鋼鐵有限公司新建石灰豎窯建安工程結(jié)算的申請(qǐng)函》，內(nèi)容為：由遼寧建設(shè)安裝集團(tuán)有限公司撫順分公司施工的撫順新鋼鐵有限公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝工程），按合同約定工期按時(shí)完成，竣工資料已全部上交貴設(shè)計(jì)院，現(xiàn)申請(qǐng)給予我單位進(jìn)行工程結(jié)算，請(qǐng)批準(zhǔn)及大力協(xié)助為盼。

2016年7月5日，秦皇島設(shè)計(jì)院給建安撫順公司回函，內(nèi)容為：“今收到貴公司關(guān)于撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司新建石灰窯建安工程的結(jié)算申請(qǐng)，由于中冶集團(tuán)對(duì)我院進(jìn)行整編重組，各部門職能未確定，待恢復(fù)正常工作后，我院開始審查貴公司提交的竣工資料，審查合格后，開展工程結(jié)算工作，望諒解?！焙箅p方產(chǎn)生糾紛，建安撫順公司向撫順市望花區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“一審法院”）起訴，要求秦皇島設(shè)計(jì)院支付拖欠的工程款及利息，中冶東方公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

本案中秦皇島設(shè)計(jì)院從撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司承包“撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝、電器工程）?！痹摻ò补こ痰闹黧w結(jié)構(gòu)部分必須由秦皇島設(shè)計(jì)院自行完成。

秦皇島設(shè)計(jì)院將該工程的主體土建及安裝分包給建安撫順公司施工，屬于違法分包，故秦皇島設(shè)計(jì)院與建安撫順公司于2016年6月30日簽訂的《建安工程施工合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

一審法院認(rèn)定的合同主體關(guān)系圖：

 秦皇島設(shè)計(jì)院不服一審法院判決，遂向撫順市中級(jí)人民法院提起了上訴。

1、秦皇島設(shè)計(jì)院：

（1）本案屬于承攬合同糾紛，而非一審法院所認(rèn)定的建設(shè)工程施工合同糾紛，而承攬合同本身不存在分包效力問題。

（2）即使案涉合同定性為建設(shè)工程合同，在秦皇島設(shè)計(jì)院與撫順新鋼鐵之間也是建筑工程總承包合同，秦皇島設(shè)計(jì)院將施工任務(wù)分包給建安撫順公司也是符合法律規(guī)定的。秦皇島設(shè)計(jì)院作為總包單位，承擔(dān)此項(xiàng)工程包括設(shè)計(jì)、設(shè)備供貨、土建鋼結(jié)構(gòu)及設(shè)備安裝調(diào)試等全部業(yè)務(wù)，本身只是將其中的土建、鋼結(jié)構(gòu)及部分安裝工程分包給建安撫順公司施工，建設(shè)單位對(duì)此完全知情并且同意。雙方合同合法有效，合同約定的付款條件應(yīng)嚴(yán)格遵守，在約定的付款條件未成就的情況下，無需履行付款義務(wù)。

為了證明其觀點(diǎn)，秦皇島設(shè)計(jì)院還在二審中提交了新的證據(jù)：

（1）撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司衛(wèi)星平面位置及現(xiàn)場(chǎng)照片、技術(shù)協(xié)議，擬證明案涉項(xiàng)目石灰窯屬于工業(yè)設(shè)備的一種，秦皇島設(shè)計(jì)院承攬的范圍包括石灰窯從設(shè)計(jì)、采購(gòu)、安裝、調(diào)試全工程工作。而不限于建設(shè)工程，符合承攬合同的法律特征，并非建設(shè)工程合同。

（2）秦皇島設(shè)計(jì)院及中冶東方公司承包資質(zhì)、2015年2月16日《新建石灰豎窯設(shè)備供貨合同》，擬證明秦皇島設(shè)計(jì)院及中冶東方公司擁有建筑工程總承包資質(zhì)，秦皇島設(shè)計(jì)院是涉案工程的總承包人。

（3）新建石灰豎窯設(shè)計(jì)圖紙、2016年3月13日《新建石灰豎窯設(shè)備供貨合同》，擬證明秦皇島設(shè)計(jì)院自行完成總承包合同項(xiàng)下的設(shè)計(jì)工作，將總承包合同項(xiàng)下的施工工作分包給建安撫順公司。

（4）工作聯(lián)系函兩份（撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司致中冶2015年7月15日、2015年8月14日）、建安撫順公司提交驗(yàn)收材料目錄與竣工資料要求的比對(duì)，擬證明案涉工程是生產(chǎn)性建設(shè)項(xiàng)目，試生產(chǎn)是生產(chǎn)性建設(shè)項(xiàng)目交付驗(yàn)收前的法定程序。建安撫順公司沒有完成整改工作，導(dǎo)致工程無法驗(yàn)收，建安撫順公司單方提交的竣工資料不屬于提出驗(yàn)收申請(qǐng)，且不符合要求。

2、建安撫順公司：

（1）一審法院認(rèn)定本案為建設(shè)工程施工合同糾紛定性正確。根據(jù)《合同法》第二百六十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，本案雙方簽訂的《撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝工程》（以下稱石灰豎窯工程），依法屬于建設(shè)工程施工合同。秦皇島設(shè)計(jì)院將“石灰豎窯工程”的土建、安裝工程發(fā)包給建安撫順公司施工，并不符合承攬合同要件，故秦皇島設(shè)計(jì)院提出本案為承攬糾紛，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

（2）作為涉案工程總承包人的秦皇島設(shè)計(jì)院，將該工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給了建安撫順公司，其行為違反了建筑法的規(guī)定，原審法院認(rèn)定合同無效，符合法律的規(guī)定。秦皇島設(shè)計(jì)院以1233萬元承包了撫順新鋼鐵有限公司新建石灰豎窯建安工程的土建、安裝和電器工程，秦皇島設(shè)計(jì)院即該工程的總承包人。秦皇島設(shè)計(jì)院在以1233萬元承包了“石灰豎窯工程”土建、安裝和電器工程后，便轉(zhuǎn)手以1040萬元將該工程中主體結(jié)構(gòu)的土建及安裝工程轉(zhuǎn)包給了建安撫順公司，系違法轉(zhuǎn)包行為。

3、撫順市中級(jí)人民法院：

（1）關(guān)于本案是建設(shè)工程施工合同糾紛還是普通承攬合同糾紛。

建設(shè)工程合同是承攬合同的一種特殊類型，建設(shè)工程合同在合同主體及合同標(biāo)的物上區(qū)別于一般承攬合同。本案，從撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司與秦皇島設(shè)計(jì)院簽訂合同名稱、主體及承建內(nèi)容看，均適用《建筑法》等法律法規(guī)的調(diào)整，并非普通主體所能承攬。撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司與秦皇島設(shè)計(jì)院簽訂《建安工程施工合同》、《設(shè)備供貨合同》，將新鋼鐵石灰豎窯項(xiàng)目，包括設(shè)計(jì)、供貨、土建、安裝和電氣工程等一切工作內(nèi)容發(fā)包給秦皇島設(shè)計(jì)院，兩份合同構(gòu)成建筑工程總承包合同，秦皇島設(shè)計(jì)院是工程總承包人。秦皇島設(shè)計(jì)院將其中施工合同分包給建安撫順公司，雙方形成的法律關(guān)系是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

（2）合同效力問題。

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定違法分包行為第（二）項(xiàng)：“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的?！薄逗贤ā返诙倨呤l同樣作出上述規(guī)定。本案中，秦皇島設(shè)計(jì)院在與撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司簽訂的總承包合同中未約定分包施工業(yè)務(wù)，也未提交經(jīng)建設(shè)單位撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司同意分包施工合同的書面材料，因此一審判決認(rèn)為秦皇島設(shè)計(jì)院將工程總承包項(xiàng)目中的施工業(yè)務(wù)分包給建安撫順公司屬于違法分包，雙方簽訂的《建安工程施工合同》無效，并無不當(dāng)。

據(jù)此，二審撫順市中院判決駁回了秦皇島設(shè)計(jì)院的上訴請(qǐng)求，維持了一審法院的判決。

二審法院認(rèn)定的合同主體關(guān)系圖：

工程總承包模式下由于存在超出以往施工總承包模式的多項(xiàng)內(nèi)容（如設(shè)計(jì)、采購(gòu)、設(shè)備安裝、調(diào)試），這導(dǎo)致工程總承包合同本身可能包含了多個(gè)完全不同的法律關(guān)系。而工程總承包單位往往可能基于某些具體實(shí)踐中的原因（如避稅），而針對(duì)不同的類型選擇與建設(shè)單位簽訂不同的合同。

在本案中，建設(shè)單位就是將一個(gè)完整的工程總承包項(xiàng)目中的建設(shè)、設(shè)備安裝等施工任務(wù)，與秦皇島設(shè)計(jì)院簽訂了一份《建安工程施工合同》，而將設(shè)計(jì)與設(shè)備采購(gòu)簽訂到另一份《新建石灰豎窯設(shè)備供貨合同》之中。

結(jié)合本案的具體情形，針對(duì)工程總承包合同的拆分與此后的有關(guān)分包，存在以下有關(guān)法律問題值得探討。

本案一審、二審雖然均將秦皇島設(shè)計(jì)院與建安撫順公司之間的施工合同關(guān)系定性為違法分包，但是前后兩審的判決依據(jù)卻在實(shí)質(zhì)上完全不同。一審中，法院僅依據(jù)建設(shè)單位與秦皇島設(shè)計(jì)院之間簽訂的《建安工程施工合同》，將建設(shè)單位與秦皇島設(shè)計(jì)院之間界定為建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二審則是將《建安工程施工合同》與《設(shè)備供貨合同》合并認(rèn)定為一個(gè)整體的工程總承包合同，再以此為基礎(chǔ)評(píng)判秦皇島設(shè)計(jì)院的施工分包行為是否違法。由此引發(fā)的問題是說，當(dāng)發(fā)承包雙方將一個(gè)完整的工程總承包合同，事先拆分為多個(gè)單獨(dú)的、不同的合同，則該如何進(jìn)行相互之間合同關(guān)系的認(rèn)定？

首先，需要指出的是，在國(guó)際工程總承包項(xiàng)目中，主要為了避免項(xiàng)目所在國(guó)與總承包商所在國(guó)的雙重征稅，進(jìn)行合法稅務(wù)籌劃的目的，而將一份完整的EPC合同拆分為多份“設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、調(diào)試服務(wù)”等相互獨(dú)立的子合同，是較為常見的操作情形。且，工程總承包商與拆分后的有關(guān)子合同的供應(yīng)商并非同一單位，后者往往是海外平臺(tái)公司。但是，因業(yè)主方與工程總承包商以及子合同供應(yīng)商之間的框架性“橋接協(xié)議”（指銜接拆分后的各子合同之間關(guān)系的總體協(xié)議）的事先安排與簽訂，其最終并不會(huì)影響整個(gè)工程總承包合同的完整性。

在國(guó)內(nèi)，因民商事合同特殊的政府監(jiān)管因素，情況往往會(huì)變得復(fù)雜的多。因?yàn)椋?/span>

一方面，國(guó)內(nèi)有較為嚴(yán)格的招投標(biāo)管理體系。特別是《招標(biāo)投標(biāo)法》和《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（計(jì)委3號(hào)令）明確規(guī)定了有關(guān)必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。基本上絕大多數(shù)的工程總承包項(xiàng)目被拆分后，各有關(guān)環(huán)節(jié)都會(huì)觸碰到必須招標(biāo)的問題。本來一次招標(biāo)可以確定一個(gè)工程總承包項(xiàng)目，而若合同被拆分之后各環(huán)節(jié)均需進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的話，幾乎無法確定工程總承包商的唯一性。

另一方面，以設(shè)計(jì)與施工兩環(huán)節(jié)的拆分來講，限于當(dāng)前的有關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，承包商在取得設(shè)計(jì)合同的情況下，并沒有參與后續(xù)施工投標(biāo)的資格?！豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號(hào)令）第三十五條規(guī)定：“為招標(biāo)項(xiàng)目的前期準(zhǔn)備或者監(jiān)理工作提供設(shè)計(jì)、咨詢服務(wù)的任何法人及其任何附屬機(jī)構(gòu)（單位），都無資格參加該招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)。”

其次，就具體的合同關(guān)系的判定來講，當(dāng)前司法審判實(shí)踐中，存在截然不同的兩種觀點(diǎn)。例如本案的一審與二審，兩級(jí)法院針對(duì)當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，即是從不同的角度出發(fā)，得出了完全相反的結(jié)論。再比如在“北京航空航天大學(xué)與新冶高科技集團(tuán)有限公司合同糾紛”一案中，案號(hào)：(2016)京民終176號(hào)，北京市高級(jí)人民法院針對(duì)“《技術(shù)服務(wù)合同》與《商務(wù)合同》的關(guān)聯(lián)性對(duì)合同性質(zhì)的影響”問題，一方面認(rèn)為“合同法中遵循合同自由原則，對(duì)于合同當(dāng)事人基于意思自治的形成的合約應(yīng)當(dāng)予以尊重”；另一方面認(rèn)為兩份合同的“主要合同標(biāo)的不同，且一項(xiàng)龐大復(fù)雜的工業(yè)化示范項(xiàng)目根據(jù)不同的任務(wù)分工細(xì)化拆分為不同的合同亦不違背商業(yè)慣例，故無法因兩份合同具有關(guān)聯(lián)性而認(rèn)定其為一份建設(shè)工程合同?！?/span>

最后，筆者以為，工程總承包合同拆分后，當(dāng)事人之間的多份合同關(guān)系認(rèn)定，應(yīng)基于不同狀況予以不同區(qū)分：

（1）如雙方當(dāng)事人之間沒有簽訂總體框架性“橋接協(xié)議”，則不同的合同之間應(yīng)做區(qū)別對(duì)待，應(yīng)根據(jù)各份合同的具體要素做具體判斷。我國(guó)《合同法》分則所規(guī)定的十五類有名合同，如拆分后的子合同能夠?qū)Φ蒙咸?hào)的，則應(yīng)做具體有名合同的具體判定，不應(yīng)隨意做事后性的整合理解。

（2）如雙方當(dāng)事人之間簽訂有總體框架性“橋接協(xié)議”，不論受國(guó)內(nèi)招投標(biāo)體系的監(jiān)管是否對(duì)拆分后的子合同法律效力帶來瑕疵性判斷，雙方當(dāng)事人之間的總體合同關(guān)系認(rèn)定仍應(yīng)當(dāng)被得到支持。雖然如前所述，有關(guān)的部門規(guī)章內(nèi)存在一定的限制情形，但是現(xiàn)行法律并不禁止發(fā)承包雙方將一個(gè)完整的工程總承包合同進(jìn)行分開約定。九部委《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第二章“投標(biāo)人須知”1.4.3中也規(guī)定，投標(biāo)人不得存在為本標(biāo)段前期準(zhǔn)備提供設(shè)計(jì)或咨詢服務(wù)的情形，但是，“設(shè)計(jì)施工總承包的除外?！?/span>

這是秦皇島設(shè)計(jì)院在二審上訴中引發(fā)的直接爭(zhēng)議。由于一審法院認(rèn)定秦皇島設(shè)計(jì)院與建設(shè)單位之間構(gòu)成了施工總承包關(guān)系，而秦皇島設(shè)計(jì)院又將其承包項(xiàng)目中的主體工程對(duì)外分包，構(gòu)成了違法分包。故而，以此為依據(jù)支持了一審原告建安撫順公司的主張。而秦皇島設(shè)計(jì)院則堅(jiān)持認(rèn)為自身的分包行為合法，理當(dāng)受到遵守，故而意圖為自己的分包行為尋求正當(dāng)性基礎(chǔ)，于是承攬合同便成為了其上訴的主要理由之一。

事實(shí)上，當(dāng)前的司法審判實(shí)踐中，工程總承包合同本身是承攬合同還是建設(shè)工程合同仍然存在較多爭(zhēng)議，既有判例也存在不同的認(rèn)定傾向。（注：有關(guān)工程總承包的合同性質(zhì)問題，筆者曾在《工程總承包的合同性質(zhì)與法院管轄問題簡(jiǎn)析》一文中有過比較分析，感興趣的讀者可詳見本微信公眾號(hào)2017年9月7日的推文。）相較而言，筆者認(rèn)為工程總承包合同應(yīng)歸屬于《合同法》第十六章規(guī)定的“建設(shè)工程合同”，理由如下：

（1）雖然《合同法》第十六章“建設(shè)工程合同”第二百八十七條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！比欢m用相關(guān)規(guī)定，不代表有關(guān)的合同性質(zhì)就能依此認(rèn)定?！逗贤ā纺壳肮灿?5個(gè)“有名合同”，其中，“建設(shè)工程合同”與“承攬合同”是做明確區(qū)分的。哪怕兩者之間的確存在關(guān)聯(lián)，甚或說，從廣義上來講，“建設(shè)工程合同”也屬于“承攬合同”的一種。但是，正如本案二審法院的判決所言“建設(shè)工程合同是承攬合同的一種特殊類型，建設(shè)工程合同在合同主體及合同標(biāo)的物上區(qū)別于一般承攬合同?！备鶕?jù)法理學(xué)中特別規(guī)定與一般規(guī)定的相互關(guān)系，工程總承包合同應(yīng)適用《合同法》“建設(shè)工程合同”章的特別規(guī)定。

（2）我國(guó)《合同法》第二百六十八條規(guī)定：“定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”該條是承攬合同中極具特色的規(guī)定，即承攬合同中的定作人擁有法定的任意解除權(quán)，如果認(rèn)可工程總承包合同為承攬合同，這就意味著如果當(dāng)事人未在合同中對(duì)合同解除條款進(jìn)行針對(duì)性規(guī)定，那么《合同法》第二百六十條就會(huì)自動(dòng)適用，由此就會(huì)賦予建設(shè)單位任意解除工程總承包合同的權(quán)利，顯然這與工程總承包的客觀實(shí)踐嚴(yán)重不符，且工程總承包合同往往涉嫌巨額投資，如果定作人（建設(shè)單位）擁有任意解除權(quán)也極易造成社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)。

（3）我國(guó)《合同法》第二百五十三條規(guī)定：“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同。”本條雖然規(guī)定了定作人的合同解除權(quán)，但亦意味著如果定作人不解除合同，則承攬人未經(jīng)定作人許可進(jìn)行轉(zhuǎn)包或分包的行為并不導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制后果，相反在某種從程度上認(rèn)可了承攬人的自行轉(zhuǎn)分包行為，這與工程總承包的客觀實(shí)踐不但嚴(yán)重不符，且由于我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域存在大量的法律、法規(guī)，以及部門規(guī)章與其他規(guī)范性文件對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包等行為進(jìn)行規(guī)制。故而，如果認(rèn)可工程總承包合同系承攬合同將勢(shì)必導(dǎo)致嚴(yán)重的法律沖突。

事實(shí)上，這也是本案中秦皇島設(shè)計(jì)院二審訴求的核心，如果將其與建設(shè)單位之間的關(guān)系認(rèn)定為承攬合同關(guān)系，那么承攬合同下，即使秦皇島設(shè)計(jì)院的分包行為未事先取得建設(shè)單位的許可，但是只要建設(shè)單位不解除該合同，秦皇島設(shè)計(jì)院的分包便具備合法效力。

（4）有意見認(rèn)為，《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”其中，并不包括采購(gòu)、設(shè)備調(diào)試等環(huán)節(jié)。既然如此，則不應(yīng)將工程總承包納入“建設(shè)工程合同”中，而應(yīng)歸類為一般性的“承攬合同”范疇內(nèi)。在最高院（2015）民申字第185號(hào)一案中，再審被申請(qǐng)人包頭希鋁公司即認(rèn)為該案所涉合同的標(biāo)的物除了輔助工程屬于建設(shè)工程以外，其核心工程如機(jī)械設(shè)備系統(tǒng)、電氣系統(tǒng)、儀表控制等均不屬于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物。而且，無論是從結(jié)算方式、監(jiān)理制度、標(biāo)的物質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)的物保修等方面均足以認(rèn)定該案所涉合同系承攬合同而非建設(shè)工程合同。對(duì)此，最高院在再審裁定中雖未完全正面回應(yīng)，但亦指出“合同約定內(nèi)容不限于建設(shè)工程”，不應(yīng)以再審申請(qǐng)人河南申川公司履行的部分內(nèi)容概括全案的法律關(guān)系。對(duì)于此類意見，筆者以為，工程總承包合同中的采購(gòu)、設(shè)備調(diào)試均不能獨(dú)立于勘察、設(shè)計(jì)、施工等環(huán)節(jié)之外，而是完全依附于勘察、設(shè)計(jì)、施工等建設(shè)工程活動(dòng)本身的。工程總承包合同的核心仍在于工程，雖然其內(nèi)在環(huán)節(jié)存在豐富多樣性，但是其合同本質(zhì)不應(yīng)據(jù)此被割裂看待。

由于工程總承包這一模式將傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)、施工、采購(gòu)、設(shè)備安裝與調(diào)試（如有）合為一體，而目前國(guó)內(nèi)的工程總承包商實(shí)際上大多僅僅具有單一的設(shè)計(jì)經(jīng)驗(yàn)或施工經(jīng)驗(yàn)。在目前乃至今后相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期里，工程總承包單位承接項(xiàng)目之后需要將其中的施工部分（設(shè)計(jì)單位作為工程總承包的情形）或設(shè)計(jì)部分（施工單位作為工程總承包商的情形）對(duì)外進(jìn)行分包。由此需要注意的問題即在于，如此分包是否存在違法并導(dǎo)致合同效力瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)？

（1）根據(jù)現(xiàn)行法律與相關(guān)政策的規(guī)定，施工總承包商就有關(guān)的施工部分無法再行主體結(jié)構(gòu)的對(duì)外分包，而工程總承包商則可以就其中的設(shè)計(jì)部分（施工單位作為工程總承包商的情形）或施工部分（設(shè)計(jì)單位作為工程總承包的情形）對(duì)外進(jìn)行合法分包。

例如：《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！?/span>

《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號(hào)）指出：“工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)自行實(shí)施設(shè)計(jì)和施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，直接將工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)或者施工業(yè)務(wù)擇優(yōu)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)?！?/span>

（2）工程總承包單位進(jìn)行相關(guān)的設(shè)計(jì)部分或施工部分的對(duì)外分包時(shí)，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，如果工程總承包合同中沒有相關(guān)約定，且未能得到建設(shè)單位的書面確認(rèn)，則有關(guān)的分包存在違法風(fēng)險(xiǎn)。類似本案，雖然一審法院基于建設(shè)單位與秦皇島設(shè)計(jì)院之間的施工合同關(guān)系認(rèn)定，而認(rèn)為秦皇島設(shè)計(jì)院將主體結(jié)構(gòu)部分的施工對(duì)外分包的行為構(gòu)成違法分包的判決，在二審中遭到了二審法院的否定。但是，違法分包本身的認(rèn)定結(jié)果仍然最終得到了二審法院的維持。其原因正在于，二審法院審理查明認(rèn)為，“秦皇島設(shè)計(jì)院在與撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司簽訂的總承包合同中未約定分包施工業(yè)務(wù)，也未提交經(jīng)建設(shè)單位撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司同意分包施工合同的書面材料?！?/span>

1、工程總承包單位應(yīng)注重完善合同管理，針對(duì)工程實(shí)踐和自身的實(shí)際需求制訂相應(yīng)的合同文本。例如對(duì)于工程總承包的合同體系加以描述，在確需拆分的合同文本中，加入整體項(xiàng)目的描述性條款，指出本合同系某工程總承包合同體系中的某一環(huán)節(jié)。避免類似本案的糾紛出現(xiàn)后，無法證明全案事實(shí)。

2、工程總承包單位應(yīng)設(shè)立合理有效的公司內(nèi)部管理體系，注重與項(xiàng)目一線人員的交流。對(duì)于工程總承包項(xiàng)目是否確需分包、如何分包等問題進(jìn)行事先調(diào)研，將相應(yīng)的需求明確寫入與建設(shè)單位簽署的合同之中，或者在確定分包單位時(shí)應(yīng)取得建設(shè)單位針對(duì)有關(guān)分包的許可確認(rèn)。

3、工程總承包單位應(yīng)加強(qiáng)與建設(shè)單位的交流，內(nèi)部制定明確的溝通規(guī)范，設(shè)立文檔備案制度，以便發(fā)生糾紛后能夠予以查證。空口則無憑，類似本案中秦皇島設(shè)計(jì)院僅在庭審中口頭陳述分包合法，卻不能提供任何相關(guān)證據(jù)，顯然無法得到法院的判決支持。

4、對(duì)于工程總承包合同的拆分，實(shí)踐中有一部分單位是為了實(shí)現(xiàn)避稅的目的。而在“營(yíng)改增”以后，這涉及到混合銷售與兼營(yíng)的問題。如果能夠?qū)⒐こ炭偝邪Ｊ秸J(rèn)定為兼營(yíng)行為，則工程總承包單位只需按照國(guó)家要求做到分開核算，即可按區(qū)分稅率納稅，而無需僅為此目的進(jìn)行合同拆分。但是由于各地標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際不一，有些地區(qū)（如深圳）會(huì)設(shè)立統(tǒng)一的工程總承包稅收征收標(biāo)準(zhǔn)，故而建議在確定合同形式前應(yīng)當(dāng)先行聯(lián)系當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門，掌握當(dāng)?shù)氐木唧w稅收政策，避免盲目拆分。