一、企業(yè)設(shè)立形態(tài)選擇

企業(yè)法律形態(tài)就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。以不同法律為依據(jù)存在的組織形態(tài)不同:根據(jù)《中華人民共和國公司法》設(shè)立的為有限責(zé)任公司或股份有限公司,其中有限責(zé)任公司包括國有獨資公司和一人有限責(zé)任公司;根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》設(shè)立的為合伙企業(yè),包括普通合伙、特殊的普通合伙和有限合伙;根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》設(shè)立的為個人獨資企業(yè)。在現(xiàn)實生活中，獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)三種企業(yè)法律形態(tài)構(gòu)成了我國的企業(yè)體系。

如果在企業(yè)設(shè)立之初，法律形態(tài)選擇不當(dāng)，或與其發(fā)展目標(biāo)背離，由此存在法律上的瑕疵，那么必然會為企業(yè)企業(yè)后續(xù)的運作留下法律隱患。這種企業(yè)設(shè)立過程的法律瑕疵雖然并不一定短期內(nèi)引發(fā)法律危機，但只要得不到消除，必然作為一種法律風(fēng)險而長期存在。

風(fēng)險提示：

企業(yè)法律形態(tài)選擇的法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在如下幾個方面:

1.盲目選擇公司形態(tài)的法律風(fēng)險

公司股東承擔(dān)有限責(zé)任,這對于多數(shù)的投資者無疑是具有誘惑力的,實踐中在不了解公司的其他弊端情況下,盲目設(shè)立公司的投資者大量存在。選擇公司法律形態(tài)的風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）注冊資本金不足的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼Σ煌墓痉尚螒B(tài)規(guī)定了最低的資金限度。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的最低注冊資本額為500萬元,有限責(zé)任公司的最低注冊資本額為3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本為10萬元且股東必須一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。

選擇不適當(dāng)?shù)墓痉尚问?投資者很可能會遭遇資金短缺的問題。在實踐當(dāng)中,為了實現(xiàn)公司設(shè)立的目的,大多數(shù)投資者并不是變換擬設(shè)立的公司法律形式,而是選擇虛假驗資、虛報注冊資本等方式,由此也引發(fā)了諸多法律風(fēng)險。

投資者出資不足,根據(jù)《公司法》的規(guī)定,除了補足資金差額外,給其他投資者或第三方造成損失的,還要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。另外,根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定,虛報注冊資本取得公司設(shè)立登記,情節(jié)嚴(yán)重的最高可被判處3年有期徒刑,同時可以并處注冊資本金5%的罰金。

(2)缺乏法定人數(shù)的法律風(fēng)險?！豆痉ā芬?guī)定,有限責(zé)任公司由50人以下股東出資設(shè)立,股份有限公司股東應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人。

雖然《公司法》已允許股東一人申請設(shè)立有限責(zé)任公司,但根據(jù)《公司法》的規(guī)定,在注冊資本金等方面,對一人公司的要求要比普通有限責(zé)任公司嚴(yán)格很多,因此,仍然有很多投資者愿意采用以虛擬股東、掛名股東虛擬出資人數(shù)等行為,申請設(shè)立普通有限責(zé)任公司或者股份有限公司。

公司申請設(shè)立不符合法定人數(shù),根據(jù)我國法律的規(guī)定,將面臨著公司設(shè)立申請不于批準(zhǔn)的法律風(fēng)險,為了規(guī)避此類法律風(fēng)險,投資者應(yīng)當(dāng)規(guī)避此類情形出現(xiàn)。

(3)一人有限責(zé)任公司財產(chǎn)不獨立以及濫用法人資格的法律風(fēng)險

當(dāng)一人有限公司不能到期償還債務(wù)時,如果股東又無法區(qū)分其與公司的財產(chǎn),那么一人公司的股東將有可能要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險。根據(jù)《公司法》的規(guī)定,一人有限責(zé)任公司不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的,推定為財產(chǎn)混同。股東對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

再者,當(dāng)一人公司股東利用公司法人資格逃避法律規(guī)定的義務(wù),比如利用法人資格欺詐第三者,或者逃避賦稅,特別是在當(dāng)一人有限公司拖欠的債務(wù)數(shù)目較大時,一人股東很可能惡意破產(chǎn)來選避債務(wù),出現(xiàn)這些情況時法院可以通過否認一人公司的法人資格,強制該公司股東承擔(dān)無限連帶責(zé)任,以此來保護債權(quán)人和社會公共利益。所以《公司法》規(guī)定的“揭開公司法人面紗”制度在特定情況下將使股東有承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律風(fēng)險。

(4)公司設(shè)立不能的法律風(fēng)險

公司設(shè)立不能,對于公司設(shè)立前以及設(shè)立過程中已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)、費用等,如果在事前沒有約定或者提前做好安排,極易引發(fā)糾紛。

對于股份有限責(zé)任公司,我國法律還作出了特殊規(guī)定,即公司不能成立時,公司發(fā)起人要對公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用、返還認股人的股款及同期利息、過失致公司利益損害承擔(dān)連帶責(zé)任。

出資人出資申請設(shè)立公司,依據(jù)我國法律的規(guī)定,要將貨幣出資足額存入指定賬戶、將非貨幣財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給公司。如果公司設(shè)立申請未被批準(zhǔn)通過,出資資本在“回轉(zhuǎn)”的過程中,就會引發(fā)糾紛,造成資金和人力成本的增加。

2.合伙企業(yè)選擇的法律風(fēng)險

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(1)普通合伙人需承擔(dān)無限連帶責(zé)任。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定,普通合伙人需對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這意味著普通合伙人不僅要以其對合伙企業(yè)的出資對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,在一定條件下,其個人財產(chǎn)亦有可能要用來抵債。因此,一旦合伙企業(yè)經(jīng)營失敗。不僅所有的合伙人都要被連累,更可能導(dǎo)致合伙人投資的其他企業(yè)也要被累及,造成一連

串的不良反應(yīng)。

(2)管理權(quán)分散,決策成本較大。在合伙企業(yè)中各合伙人平均享有權(quán)利,一旦合伙人不能形成統(tǒng)一意見,容易導(dǎo)致某些問題久拖不決,影響企業(yè)的決策效率,喪失很多商機。

(3)合伙企業(yè)的穩(wěn)定性較差。首先,合伙企業(yè)在很大程度上依靠的是合伙人之間的信任,合伙人之間的默契程度對合伙企業(yè)運作的成功與否有著重大的影響。如合伙人之間出現(xiàn)嫌隙,則合伙關(guān)系很容易破裂,繼而影響到合伙企業(yè)的生存。其次,正是因為合伙企業(yè)間的人合性,因此當(dāng)任何一個合伙人破產(chǎn)、死亡或退伙皆有可能導(dǎo)致合伙企業(yè)的解散,使企業(yè)的存續(xù)發(fā)展具有很大的不穩(wěn)定性。

(4)易進難出。由于合伙人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓影響著合伏企業(yè)和合伙人的切身利益。因此法律對此要求比較嚴(yán)格。向外轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額時必須經(jīng)合伙人全部同意,而不是采取少數(shù)服從多數(shù)的原則。合伙人退伙也不容易,除非在合伙協(xié)議和法律有明確規(guī)定,否則很難抽身而退。

3.個人獨資企業(yè)選擇的法律風(fēng)險

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(1)個人獨資企業(yè)的企業(yè)主經(jīng)營風(fēng)險較大,安全系數(shù)又相對較低。這也是該類型企業(yè)最大的劣勢所在。由于個人獨資企業(yè)不具有法人資格,投資人需要以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。因此,在企業(yè)的經(jīng)營過程中,一旦經(jīng)營管理不善,企業(yè)家除了賠掉企業(yè),還需要以其他的財產(chǎn)抵債。

(2)企業(yè)的財力有限,融資困難。由于法律對個人獨資企業(yè)沒有注資本的限制,設(shè)立的門檻較低,該類型企業(yè)的注冊資本一般都很少,企業(yè)的信譽及抗風(fēng)險能力完全取決于企業(yè)主個人的財力及信譽,抗風(fēng)險能力相對較差。在這種情況下,企業(yè)很難取得銀行信貸,融資能力較弱。

(3)企業(yè)制度管理不完善,企業(yè)發(fā)展的可持續(xù)性較差。企業(yè)要做大做強,一個重要的“瓶頸”就是管理的專業(yè)化和規(guī)范化。而個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)以及人事任免權(quán)等都高度集中在企業(yè)家手中,因此企業(yè)基本上是企業(yè)家說了算,而沒有相應(yīng)的權(quán)利制約,一且出現(xiàn)決策上的重大失誤,將使企業(yè)遭受滅頂之災(zāi)。

應(yīng)對策略

不同的企業(yè)法律形態(tài)對投資者而言,有利,也有弊;在賦予權(quán)利之時也須擔(dān)負相應(yīng)義務(wù);在有利益的同時即意味著風(fēng)險,權(quán)利與義務(wù)、利益與風(fēng)險并存。因此,企業(yè)法律形態(tài)的選擇應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際需要來決定。

1.因為各種組織形態(tài)依據(jù)的法律不同,因此,投資者應(yīng)當(dāng)結(jié)合其經(jīng)營特點和目的及法律的不同要求進行不同形態(tài)的選擇,筆者認為選擇組織形態(tài)時應(yīng)重點考慮以下方面:

(1)投資者的責(zé)任。根據(jù)《公司法》第3條的規(guī)定,“公司是企業(yè)法人,有獨立的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。”有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東僅承擔(dān)有限責(zé)任,當(dāng)公司資不抵債時不需要股東用個人財產(chǎn)進行抵償,但公司注冊資金未到位或存在《公司法》規(guī)定需由股東承擔(dān)責(zé)任的情形除外。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定,除有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任外,普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承擔(dān)無限連帶責(zé)任。根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第2條的規(guī)定,“本法所稱個人獨企業(yè),是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立,由一個自然人投資,財產(chǎn)為投資人個人所有,投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體”。個人獨資企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此投資者應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)責(zé)任不同形式進行組織形態(tài)的選擇。

(2)設(shè)立的條件、程序和費用。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件較為寬松，設(shè)立程序較為簡單，費用低廉，非現(xiàn)金出資可以不需要評估機構(gòu)進行評估作價;而設(shè)立公司門較高,尤其是設(shè)立股份有限公司需要嚴(yán)格的設(shè)立條件、復(fù)雜的設(shè)立程序和較高的設(shè)立費用。

(3)企業(yè)的稅賦問題。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)不必繳納企業(yè)所得稅，只是由企業(yè)主和合伙人從企業(yè)盈余分配所得中繳納個人所得稅;而公司除繳納個人所得稅外,之前還應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。

(4)期限不同。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)受投資者生死去留的影響，而公司不受其影響,可水續(xù)存在。

(5)投資者的控制權(quán)不同。公司財產(chǎn)屬公司所有,投資者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司,上市公司和控股股東的人員、資產(chǎn)、財務(wù)必須嚴(yán)格“三分開”,嚴(yán)格控制占用上市公司資金和財產(chǎn)。

2.企業(yè)的投資者還可以結(jié)合自身的投資目標(biāo)來對企業(yè)的法律形態(tài)予以考量。

不同投資者對企業(yè)形態(tài)的選擇,無疑有著不同的動機和要求,由此決定了投資者對權(quán)利和利益、義務(wù)和風(fēng)險并不必然具有相同的判斷。在一個投資者認為至關(guān)重要的利益,在另一個投資者看來可能不屑一顧。

以尋求最大投資效益為目的者,合伙和獨資企業(yè)可能是最有利的形態(tài)。這種企業(yè)的成員既是出資者,又是經(jīng)營者,彼此間具有很強的人身信賴關(guān)系,企業(yè)整體具有很強的向心力,一般具有較好的經(jīng)營效益。

以投資者安全為首要條件者,有限責(zé)任公司、股份有限公司為最好的選擇。這兩種公司的股東只承擔(dān)出資額范圍內(nèi)的有限責(zé)任,從而有效地限制了投資風(fēng)險。另一方面,股東的股份,可以比較自由地轉(zhuǎn)讓,可以通過股份的轉(zhuǎn)讓收回投資、轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

以謀求對企業(yè)的直接控制權(quán)為目的者,可以采取獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的形態(tài)。在這些企業(yè)中,投資者單獨或者共同地享有決定企業(yè)一切事務(wù)的權(quán)力,可以直接將個人的意志貫徹于企業(yè)的經(jīng)營活動中。比較符合以投資者的個人能力或者技術(shù)作為重要經(jīng)營手段的小規(guī)模企業(yè)的需要。

以廣泛聚集資金、興辦大型企業(yè)為目的者,股份有限公司幾乎是唯一的選擇。股份有限公司以其廣泛的社會性和公開性以及對不同數(shù)量投資的兼容性,使其能夠廣泛吸納社會閑散資金,匯集成集中的生產(chǎn)資金,把小規(guī)模的獨立經(jīng)濟活動變成大規(guī)模的社會經(jīng)營。