職務(wù)侵占犯罪是經(jīng)偵部門管轄的一個(gè)常見且高發(fā)罪名。此類案件因涉及一般公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障，相關(guān)當(dāng)事人對(duì)此類案件的定性問題非常關(guān)心。實(shí)務(wù)中，此類案件的主體身份、行為模式、行為對(duì)象常常存在諸多爭(zhēng)議，公安機(jī)關(guān)在受理、立案過程中就此類案件屬于經(jīng)濟(jì)糾紛還是涉嫌刑事犯罪也存在不同主張。如果不解決好認(rèn)識(shí)問題，就可能造成兩方面后果：一方面是對(duì)涉嫌職務(wù)侵占罪的案件推諉、拒絕，以致報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)益無法得到保障；另一方面是對(duì)不構(gòu)成犯罪的經(jīng)濟(jì)糾紛立案?jìng)刹椋栊淌率侄尾迨纸?jīng)濟(jì)糾紛，嚴(yán)重?fù)p害被控告、被舉報(bào)對(duì)象的合法權(quán)益。

我們以一起“經(jīng)過改編的案例”（去繁就簡(jiǎn)，主要將我們需要討論的核心要素納入其中）為輔助，將職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的常見問題作一簡(jiǎn)要分析——屬筆者一家之言，供參考、批評(píng)和指正。

甲注冊(cè)成立A公司后，A公司通過和當(dāng)?shù)卣炗喴豁?xiàng)框架協(xié)議獲得一塊土地的使用權(quán)（權(quán)屬證明尚在審批中），當(dāng)A公司完成框架協(xié)議約定的開發(fā)、招商業(yè)務(wù)后，當(dāng)?shù)卣畬⑼恋貟炫苾r(jià)的最高60%作為“補(bǔ)貼款”返還給A公司，具體返還金額視A公司的開發(fā)、招商情況而定。該60%的“補(bǔ)貼款”折合約5000萬元。

乙通過與甲簽訂協(xié)議，收購甲在A公司90%的股權(quán)，對(duì)上述土地進(jìn)行開發(fā)、招商。此外，乙此前對(duì)甲享有1000萬元債權(quán)，雙方約定土地開發(fā)、招商至A公司成功獲得當(dāng)?shù)卣俊把a(bǔ)貼款”后，甲將持有的A公司余下10%股權(quán)轉(zhuǎn)移給乙，乙免除甲的1000萬元債務(wù)作為支付對(duì)價(jià)。同時(shí)，雙方還就預(yù)期獲得的“補(bǔ)貼款”進(jìn)行分配，乙固定分得3500萬元，超過3500萬元的部分歸甲所有。

雙方還約定，甲不得再對(duì)A公司行使經(jīng)營、管理權(quán)限，尤其不能對(duì)A公司名下的資產(chǎn)設(shè)定抵押擔(dān)保等權(quán)利，甲僅為A公司名義上的“法定代表人”，配合乙完成后續(xù)辦理當(dāng)?shù)卣l(fā)放“補(bǔ)貼款”事宜。甲持有的A公司印章即刻交回并按印章管理規(guī)定作廢，乙重新刻制A公司新印章供A公司繼續(xù)經(jīng)營使用。

上述內(nèi)容協(xié)商一致后甲乙雙方簽訂有書面協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等。

其后，甲又成立B公司，并與C公司簽訂了本質(zhì)上屬于“借款協(xié)議”的“合作協(xié)議”商定借款2000萬元，并由A公司作為共同債務(wù)人，“合作協(xié)議”中有甲的簽名以及A公司已經(jīng)聲明作廢的印章（后經(jīng)查，系甲根據(jù)此前掌握的印章圖樣私刻）。本質(zhì)上的“借款協(xié)議”到期后，甲將2000萬的資金中的1500萬元左右支付個(gè)人消費(fèi)，后無力償還。C公司起訴A、B公司共同償還2000萬元借款，一審法院判決C勝訴，AB應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任。乙在一審判決后不服并提起上訴。上訴期間，乙到公安機(jī)關(guān)控告甲涉嫌職務(wù)侵占犯罪，請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/span>

結(jié)合上述案例在對(duì)篇首提到的可能存在爭(zhēng)議的問題進(jìn)行探討之前，我們首相應(yīng)該明確職務(wù)侵占犯罪所保護(hù)的“法益”，這屬于一個(gè)認(rèn)知“基點(diǎn)”，直接影響后續(xù)相關(guān)問題的認(rèn)定。職務(wù)侵占犯罪規(guī)定在刑法分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中，按照現(xiàn)行刑法體例其保護(hù)的法益當(dāng)然包含“財(cái)產(chǎn)權(quán)”；區(qū)別于泛泛的公私財(cái)物所有權(quán)，其保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是“公司、企業(yè)或其他單位”的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但從職務(wù)侵占罪罪名演化、發(fā)展的過程看，有學(xué)者在對(duì)該罪名同貪污罪的關(guān)系的辨析中指出，該罪保護(hù)的法益涉及雙重，即公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)和管理制度（或職務(wù)行為廉潔性）；筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，原因有以下幾個(gè)方面：

第一，管理制度（或職務(wù)行為廉潔性）在侵犯財(cái)產(chǎn)罪語境下不值得特殊保護(hù)。刑法作為最嚴(yán)厲的法律，其應(yīng)該只保護(hù)那些“最值得刑法保護(hù)”的利益，這里面當(dāng)然涉及價(jià)值判斷的問題，因而容易產(chǎn)生主觀上的認(rèn)識(shí)不同。從立法沿革、罪名演化去分析是一種重要的了解“來龍去脈”的思維方式，常給我們帶來啟發(fā)；但還要注意從當(dāng)前刑法規(guī)范體系去分析、從法理層面分析，最終在邏輯判斷和價(jià)值判斷上周延。一方面，公司、企業(yè)及其他單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)與一般公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該受到平等保護(hù)，但“公司、企業(yè)或其他單位”以及其“人員”并不具備國家公職機(jī)構(gòu)、公職人員意義上上的“公共屬性”，因而其管理制度也好、工作人員的職務(wù)廉潔性也好，不值得對(duì)比貪污罪的法益進(jìn)行特別保護(hù)——這也是刑法分則在體例上將職務(wù)侵占罪同盜竊、詐騙、侵占、挪用歸到一個(gè)章節(jié)的原因；另一方面，公司、企業(yè)或其他單位的管理制度或其工作人員的職務(wù)廉潔性仍舊是圍繞其“財(cái)產(chǎn)權(quán)”而設(shè)定的，公司、企業(yè)也好，其他具備獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)的單位也好，作為一種“人”和“財(cái)”的集合，在侵犯財(cái)產(chǎn)罪的語境下其主要值得保護(hù)的刑法價(jià)值仍然是“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”下的各類罪名則側(cè)重市場(chǎng)語境下“人”、“財(cái)”的運(yùn)行規(guī)則、運(yùn)行秩序上的保護(hù)。

第二，強(qiáng)調(diào)“雙重法益”增加刑法入罪條件，會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定上的標(biāo)準(zhǔn)不一。刑法保護(hù)的法益是什么，直接決定犯罪的構(gòu)成要件，一個(gè)行為必須侵犯刑法所保護(hù)的法益的全部?jī)?nèi)容才構(gòu)成該罪，這也是“罪刑法定”原則的題中之義。公司、企業(yè)或其他單位的“管理制度”及其“工作人員的廉潔性要求”屬于不同的主體自行制定的，其規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)程度、要求的嚴(yán)格程度、認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)等，必然存在參差不齊的情況，如此就會(huì)缺乏一個(gè)公正、合理的標(biāo)準(zhǔn)去判斷；此外，公司、企業(yè)或其他單位的人員如果意識(shí)到公司在管理制度上、在對(duì)人員的廉潔性要求上存在一些“可以鉆的空子”侵占了本單位的財(cái)物，因其沒有侵害到刑法所保護(hù)的“管理制度或職務(wù)廉潔性”法益，則無法構(gòu)成該罪，顯然不當(dāng)。這種情形下，“雙重法益”論相當(dāng)于增加了入罪的條件，而且這個(gè)條件還是“不穩(wěn)定”條件，必然造成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的不一致，也必然造成實(shí)務(wù)處置中的不公平、不合理——降低了那些“會(huì)鉆空子的”人被刑法非難的可能性，讓那些相對(duì)的“老實(shí)人”更有可能接受相對(duì)嚴(yán)重的懲罰，不應(yīng)該是刑法本意。

第三，“雙重法益”的觀點(diǎn)造成刑法體系沖突，會(huì)導(dǎo)致罪、責(zé)、刑不一致。職務(wù)侵占罪在立法淵源上和“貪污罪”、“侵占罪”都有親緣關(guān)系，但以哪個(gè)作為“參照系”來對(duì)其進(jìn)行分析是我們正確認(rèn)識(shí)其所保護(hù)法益的起點(diǎn)。前述談到，單純從分則規(guī)定而言，職務(wù)侵占罪與侵占罪一樣規(guī)定在第五章，對(duì)比盜竊、詐騙等單純侵犯單一法益——財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪而言，如果說職務(wù)侵占罪破壞的是“雙重法益”，在刑罰上卻明顯低于盜竊、詐騙等“單一法益”的侵財(cái)犯罪，明顯存在“入罪更難、處罰更輕”的不平衡狀態(tài)。如果以“貪污罪”作為參照系，貪污罪的行為模式上刑法明文規(guī)定“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”，而職務(wù)侵占罪的行為模式僅規(guī)定為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”，兩種行為模式的內(nèi)容范圍明顯不同，這在現(xiàn)行刑法體例內(nèi)作“擴(kuò)張解釋”并不恰當(dāng)。而之所以如此規(guī)定，主要在于貪污罪保護(hù)的雙重法益，即便通過盜竊、詐騙等方式騙取了公共財(cái)物，我們?cè)谛谭ㄔu(píng)價(jià)上仍將其定為貪污罪，因?yàn)樨澪圩镌谧罡咝塘P上尚有死刑的規(guī)定，而盜竊和詐騙則為無期徒刑；職務(wù)侵占罪不能包含盜竊和詐騙等手段，一旦行為人采取盜竊、詐騙等手段非法占有本單位財(cái)物，我們應(yīng)該認(rèn)定其構(gòu)成相應(yīng)的盜竊、詐騙犯罪，而不應(yīng)再定為職務(wù)侵占罪，否則就存在“處罰過輕”的問題——有了公司、企業(yè)或其他單位人員的“外衣”，就可以擺脫重罪的指控，顯然與刑法的“罪責(zé)刑相一致”原則不相符。

基于上述原因筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪侵犯的法益是單一的，即為公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)。其參照系應(yīng)為侵占罪，并且屬于侵占罪的“特別情形”或“加重情形”，其在構(gòu)成要件上多于侵占罪、在刑事責(zé)任上重于侵占罪，這在刑法規(guī)范體系上是可以實(shí)現(xiàn)平衡的。故，下述探討也基于這一前提展開。

主體身份在司法實(shí)踐中往往通過一份戶籍資料、工商資料基本就可以“認(rèn)定”；這是將犯罪主體作為“記述的構(gòu)成要件要素”來判斷的。但在職務(wù)侵占罪中，主體身份的認(rèn)定，往往還需要作為一種“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”去判斷。刑事法律意義上對(duì)“事實(shí)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)于民事法律、行政法律意義上的而言，一般是更為嚴(yán)格的。在刑事法律語境下，我們強(qiáng)調(diào)對(duì)事實(shí)做出實(shí)質(zhì)性判斷，而非僅局限于形式上的判斷；在證明標(biāo)準(zhǔn)上，我們要求“排除合理懷疑”，而非以“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”認(rèn)定事實(shí)，因而“刑事推定”的適用條件苛刻。我們要求認(rèn)定的“事實(shí)”符合刑事法律規(guī)范的相關(guān)要求，能夠結(jié)合刑法保護(hù)的法益、犯罪構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容，作出適當(dāng)、公正的解釋，而不是將民事法律、行政法律的有關(guān)規(guī)定、闡釋奉為圭臬，作為刑事司法判斷的依據(jù)。

通常而言，犯罪主體無非是自然人、單位；但在具體犯罪中，對(duì)主體的認(rèn)定要結(jié)合該罪的犯罪構(gòu)成去判斷。職務(wù)侵占罪的司法實(shí)踐中，對(duì)“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”有不同的認(rèn)識(shí)。有人主張“身份說”，認(rèn)為公司、企業(yè)或其他單位的發(fā)起人（股東）、管理人（董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和一般管理人員）以及工作人員（通常由勞動(dòng)關(guān)系、聘任關(guān)系以及其他合同、協(xié)議等確認(rèn)）可以成為本罪的主體；這種觀點(diǎn)意在排除形式上的“非本單位人員”。有人主張“持續(xù)說”，認(rèn)為該罪的主體必須是持續(xù)、反復(fù)的從事一項(xiàng)工作，或者比較穩(wěn)定的從事一項(xiàng)工作的行為人，這往往也和“職務(wù)便利”緊密相連——認(rèn)為持續(xù)一段時(shí)間之后才會(huì)有職務(wù)上的“便利”；這種觀點(diǎn)意在排除臨時(shí)雇傭人員、短期工作人員。有人主張“職務(wù)說”，認(rèn)為對(duì)公司、企業(yè)或其他單位擁有的財(cái)物具有“管理、支配、經(jīng)手”等職務(wù)的人員是本罪的主體；這種觀點(diǎn)比較寬泛和務(wù)實(shí)，筆者贊同。在具體犯罪行為認(rèn)定中，筆者認(rèn)為應(yīng)該以此為切入點(diǎn)，進(jìn)行犯罪構(gòu)成的“符合性”分析。

具體到該案，筆者認(rèn)為：控告甲為職務(wù)侵占罪的主體并不適當(dāng)。甲雖然仍是A公司法人，并且仍占有該公司10%的股份，完全是一般意義上的“公司人員”。但在該案中，甲、乙基于雙方真實(shí)意思表示，簽訂了一系列關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，并明確甲“不得再對(duì)A公司行使經(jīng)營、管理權(quán)限”，這一約定屬民事法律行為，只要甲、乙雙方基于真實(shí)意思表示，不存在欺詐、脅迫的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。此種情形下，甲在已經(jīng)放棄A公司經(jīng)營者、管理者身份的情況下，其對(duì)A公司的“財(cái)物”不再具有支配、管理或者經(jīng)手的地位，本質(zhì)上沒有行使侵占A公司財(cái)物的“職務(wù)便利”。在同C公司簽訂協(xié)議的過程中，甲偽造A公司已經(jīng)作廢的公章，“擅自”將A公司作為B公司的共同債務(wù)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)C公司的欺詐行為——是否構(gòu)成詐騙犯罪，需單獨(dú)判斷。在查證實(shí)際情況后，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定甲與C公司簽訂協(xié)議，是在履行其在A公司的“法定代表人職務(wù)”，這同已經(jīng)查證的事實(shí)明顯不符。

有關(guān)職務(wù)侵占罪主體的常見問題，還存在于“工程掛靠”、“承包經(jīng)營”等領(lǐng)域的掛靠人、承包人身上。

“工程掛靠”的如：有建筑能力但不具備建筑資質(zhì)的X（自然人）掛靠到有建筑資質(zhì)的Y公司，向Y公司繳納“管理費(fèi)”并承擔(dān)Y公司中標(biāo)的工程項(xiàng)目，爾后X資金鏈斷裂并將前期獲得的工程款自用，Y公司控告X涉嫌職務(wù)侵占。X是否符合職務(wù)侵占罪的主體？實(shí)踐中的操作模式不一，有的是X自己組織人馬、自己建設(shè)工程并自負(fù)盈虧，只是借用Y公司的“殼”，Y公司則只收“管理費(fèi)”；有的是Y公司不但“借殼”，還提供資金支持、技術(shù)支持、設(shè)備支持，X、Y約定如何分配收益。筆者認(rèn)為這兩種情況，X都不能認(rèn)定為Y公司的人員，進(jìn)而認(rèn)定其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)?，拋開“掛靠”行為是否符合相關(guān)民事和行政法律、法規(guī)不談，X、Y作為平等主體共同對(duì)一個(gè)工程項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)，并對(duì)基于這個(gè)項(xiàng)目獲得的“收益”進(jìn)行劃分，屬于一種民事法律行為。在“自負(fù)盈虧”的情形下，X沒有對(duì)Y公司的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”形成任何實(shí)際的支配權(quán)，無法構(gòu)成職務(wù)侵占罪；在約定利益分配的情況下，X如果違反合同約定占有了屬于Y的收益部分，應(yīng)視情通過民事訴訟解決其糾紛，或根據(jù)事實(shí)認(rèn)定是否構(gòu)成盜竊、詐騙等犯罪。

“承包經(jīng)營”的如：Y公司有穩(wěn)定的市場(chǎng)資源，其年?duì)I業(yè)利潤在100萬元以上。X與Y公司簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議，雙方約定：由Y公司提供人員、設(shè)備、技術(shù)以及相應(yīng)的市場(chǎng)資源，X負(fù)責(zé)全面的經(jīng)營、管理，每年向Y公司股東交付100萬元作為“承包對(duì)價(jià)”，其余收入部分歸X個(gè)人所有。兩年后，X無法支付承包對(duì)價(jià)并將本應(yīng)由Y公司的收取的工程款、材料款揮霍、還債近1500萬元，Y公司股東控告X職務(wù)侵占。X是否符合職務(wù)侵占罪的主體？X雖然實(shí)際經(jīng)營、管理Y公司，并對(duì)其實(shí)際的人員、設(shè)備以及市場(chǎng)資源等具有支配、控制地位，但其并非形式上的公司人員——他既不是股東、也不是董事、經(jīng)理，甚至沒有一般的勞動(dòng)關(guān)系存在，也難以認(rèn)定為一般工作人員。如果持“身份說”觀點(diǎn)來看，X顯然不符合職務(wù)侵占罪的主體身份要求。但如果從單一的法益保護(hù)的角度和主體“職務(wù)說”的觀點(diǎn)來看，X則符合職務(wù)侵占罪的主體身份。

故筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)從是否對(duì)刑法所保護(hù)的公司、企業(yè)及其他單位的法益擁有支配、控制地位，去做出認(rèn)定；如果存在這種支配、控制地位，即便在形式上不符合“身份說”的標(biāo)準(zhǔn)，我們也應(yīng)該作出實(shí)質(zhì)性認(rèn)定其符合該罪的主體要求。

在認(rèn)定職務(wù)侵占罪過程中，判斷行為人是否“利用職務(wù)上的便利”實(shí)施侵占行為也常有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，應(yīng)該圍繞職務(wù)侵占罪保護(hù)的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”法益特征，重點(diǎn)應(yīng)該區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”和“利用工作上的機(jī)會(huì)”，其“職務(wù)便利”的核心應(yīng)為利用“支配、控制”本單位財(cái)物的特殊地位的便利，進(jìn)而可以實(shí)施“職務(wù)占有”到個(gè)人“不法所有”的侵占行為。如果行為人本身無法“占有”本單位財(cái)物，那么他就不具備該罪所談到的“職務(wù)便利”。

本案中，如果否認(rèn)了甲在A公司的實(shí)質(zhì)上的“公司人員”身份，在構(gòu)成要件符合性上已經(jīng)難以成立。拋開這個(gè)問題，甲簽訂相關(guān)協(xié)議放棄自身的權(quán)利后，其當(dāng)然缺乏對(duì)A公司“各種財(cái)物”的支配、控制地位，自然無法實(shí)施對(duì)A公司的職務(wù)侵占行為。甲單獨(dú)注冊(cè)B公司同C公司簽訂本質(zhì)上的借款協(xié)議形成了借貸法律關(guān)系，屬于民事法律行為；在借款協(xié)議中，其利用形式上仍為A公司的法定代表人的身份將A列為C公司的共同債務(wù)人，事實(shí)上屬于“無權(quán)代理”。一審法院即便認(rèn)可甲代表A公司的簽字并作出了民事上的認(rèn)定，判決A公司承擔(dān)共同還款責(zé)任，也不能據(jù)此認(rèn)為甲實(shí)質(zhì)上行使的是其在A公司的“職務(wù)”，也即刑事司法對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)該以查證的證據(jù)為基礎(chǔ)作出判斷，而非直接“借用”民事訴訟的結(jié)論。在對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定中，刑事司法要求的嚴(yán)格程度明顯高于民事、行政訴訟，因此，“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的訴訟原則在刑事司法中應(yīng)該堅(jiān)持更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

公司經(jīng)營實(shí)踐中，常常有“掛名法人”、“掛名股東”侵占了公司財(cái)產(chǎn)的行為如何定性的問題。一般而言，“掛名法人”、“掛名股東”與實(shí)際的法定代表人、股東之間存在一種委托關(guān)系，委托協(xié)議——無論書面的、口頭的，可以明確雙方的權(quán)利、義務(wù)，對(duì)其侵占本單位財(cái)物行為的界定仍應(yīng)按照其是否實(shí)際“占有”——控制、支配本單位財(cái)物，界定其是否擁有“職務(wù)上的便利”。此外，常見的搬運(yùn)工、快遞員，在裝卸貨過程中和包裹投送過程中，侵占所裝卸的貨物和投送的貨物，是屬于“職務(wù)上的便利”或者“工作上的機(jī)會(huì)”則需要根據(jù)具體情況判斷貨物的“占有”情況進(jìn)行界分。一般而言，裝卸工負(fù)責(zé)裝卸的貨物的“占有”應(yīng)該認(rèn)為屬于托運(yùn)人或承運(yùn)人，其在裝卸過程中將貨物據(jù)為己有符合盜竊罪的行為特征；快遞員投送的貨物在尚未送達(dá)收件人手中之時(shí)“占有”應(yīng)該屬于快遞公司，快遞員將貨物據(jù)為己有亦屬于“盜竊”；但如果負(fù)有看管職責(zé)的人員，將尚待派送出的包裹等貨物據(jù)為己有，則應(yīng)該認(rèn)定其“利用職務(wù)便利”的侵占。判斷財(cái)物“占有”情況，既要依據(jù)財(cái)物的物理狀態(tài)，也要依據(jù)社會(huì)的一般觀念，結(jié)合行為人的崗位職責(zé)、財(cái)物的特征、人們的生活經(jīng)驗(yàn)等內(nèi)容作出充分的論證。不可將刑事法律中的“占有”和民事法律中的“占有”劃等號(hào)。

職務(wù)侵占罪中的“財(cái)物”在司法實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。張明楷教授主張財(cái)物應(yīng)該具有三個(gè)特征：管理的可能性、轉(zhuǎn)移的可能性和價(jià)值性；進(jìn)而主張作為財(cái)產(chǎn)犯罪的財(cái)物包括狹義的財(cái)物（有體物和無體物）與財(cái)產(chǎn)性利益（包括積極財(cái)產(chǎn)的增加和消極財(cái)產(chǎn)的減少）。本案中涉及的債權(quán)、債務(wù)即屬于“財(cái)產(chǎn)性利益”的范疇。甲試圖通過將A公司拉入其借貸關(guān)系中作為共同的債務(wù)人，使A公司負(fù)擔(dān)債務(wù)進(jìn)而讓自己的“消極財(cái)產(chǎn)”——債務(wù)減少。這里的財(cái)產(chǎn)性利益——A公司的“債務(wù)”能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的行為對(duì)象？筆者認(rèn)為，不能。原因在于，職務(wù)侵占罪下的“財(cái)物”可以包含具備上述三個(gè)特征的有體物、無體物，但針對(duì)職務(wù)侵占對(duì)象的“財(cái)產(chǎn)性利益”的特殊性，應(yīng)做進(jìn)一步細(xì)分。本案中，甲為A公司增加的債務(wù)屬于“消極財(cái)產(chǎn)”，進(jìn)而達(dá)到自身“獲利”（債務(wù)減少）的目的，在民事法律關(guān)系中屬于“無權(quán)處分”行為，不能獲得法律支持。更進(jìn)一步說，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占的行為對(duì)象如果是財(cái)產(chǎn)性利益，這部分財(cái)產(chǎn)性利益可以為公司所管理、轉(zhuǎn)移并產(chǎn)生價(jià)值，只能是“積極的財(cái)產(chǎn)”而不能是“消極財(cái)產(chǎn)”，因?yàn)楣救藛T只有將公司的“積極財(cái)產(chǎn)”據(jù)為己有才擁有現(xiàn)實(shí)可能性（例如將公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)后的資金收益據(jù)為己有），而其為公司增加的債務(wù)以減輕自己的負(fù)債總是“無權(quán)處分”的。

而且，本案的當(dāng)前階段A公司雖然一審敗訴，我們姑且不去評(píng)判民事判決的正確與否，A公司目前沒有任何實(shí)際的財(cái)物損失，其面臨的僅僅是一種財(cái)產(chǎn)損失的“可能”。實(shí)踐中，類似的情況到公安機(jī)關(guān)報(bào)案、控告、舉報(bào)的情形并不鮮見，嚴(yán)格來講此時(shí)沒有犯罪構(gòu)成要件意義上的“危害結(jié)果”，公安機(jī)關(guān)立案的“認(rèn)為有犯罪事實(shí)發(fā)生”條件并不充分。

司法實(shí)踐中，職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象存有爭(zhēng)議較多的還有“股權(quán)”。例如，自然人X、Y共同出資成立Z公司，實(shí)際經(jīng)營過程中X股東通過偽造股東會(huì)紀(jì)要、簽名等方式，到工商部門將Y持有的股權(quán)變更到自身名下。Y出資長期無回報(bào)，得知這一情況后到公安機(jī)關(guān)控告X職務(wù)侵占。這種情形下，X將Y的股權(quán)據(jù)為己有是否屬于職務(wù)侵占的犯罪對(duì)象——“本單位財(cái)物”？筆者認(rèn)為，不屬于。第一，Y出資入股在Z公司形成的股權(quán)是一項(xiàng)綜合性權(quán)利，其可以視為一種“財(cái)產(chǎn)性利益”，但這份財(cái)產(chǎn)性利益不屬于Z公司財(cái)物為X“占有”的部分（即便X在實(shí)際經(jīng)營Z公司），而歸屬于Z公司獨(dú)立享有（法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立）。第二，Z公司作為法人，其股東之間的股權(quán)變更，并未影響Z公司的財(cái)物，不存在Z公司的財(cái)物損失問題，職務(wù)侵占罪保護(hù)的Z公司“財(cái)產(chǎn)權(quán)”并沒有受到不法侵害。第三，如果X、Y之間存在委托關(guān)系，X委托Y對(duì)其股權(quán)進(jìn)行管理，Y的行為仍僅符合一般侵占行為；缺乏委托關(guān)系的情形下，可以視情認(rèn)定盜竊、詐騙或通過民事訴訟、行政訴訟救濟(jì)。但是，下述情形下的“股權(quán)”可以成為職務(wù)侵占的犯罪對(duì)象：X持有Z公司的股權(quán)為丙公司所有，X按照丙公司的工作安排參與Z公司的經(jīng)營管理，后將丙公司在Z公司的股權(quán)變更到自己名下，此種情形下，可以認(rèn)定X侵占的丙公司“股權(quán)”構(gòu)成職務(wù)侵占罪的“對(duì)象”，但仍需將這部分“股權(quán)”對(duì)應(yīng)的“實(shí)際價(jià)值”進(jìn)行認(rèn)定。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)職務(wù)侵占罪的相關(guān)構(gòu)成要件要素的認(rèn)定應(yīng)該圍繞該罪名所保護(hù)的刑法法益進(jìn)行分析，對(duì)犯罪主體的界定，應(yīng)該結(jié)合其是否具有管理、支配本單位財(cái)物的職務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷；對(duì)“是否利用職務(wù)上的便利”的界定，應(yīng)結(jié)合行為人是否具有實(shí)際占有本單位的財(cái)物的便利條件進(jìn)行判斷，如果僅僅因?yàn)槭煜すぷ鳝h(huán)境等便利條件不能做出此種認(rèn)定；對(duì)犯罪對(duì)象“本單位財(cái)物”的界定，應(yīng)該符合財(cái)物的一般特征同時(shí)具有現(xiàn)實(shí)支配的可能性的確定財(cái)產(chǎn)，如果是財(cái)產(chǎn)性權(quán)益應(yīng)界定為行為人可以支配的并為為公司所有的“積極財(cái)產(chǎn)”部分。