一、問題的提出

在執(zhí)行和解的過程中，特別是在債務重組的案件中，雙方當事人會在和解協議中對債務重組作出新的安排，因此雙方更傾向于履行執(zhí)行和解協議，而不愿意恢復原判決的執(zhí)行。

此時，申請執(zhí)行人會要求被執(zhí)行人提供一定的財產為執(zhí)行和解協議提供擔保。由于和解協議不具有強制執(zhí)行性，為不具有強制執(zhí)行性的協議提供的擔保是否有意義，是否能夠強制執(zhí)行即成為當事人關注的焦點。

二、關于執(zhí)行和解擔保的兩種觀點

對執(zhí)行和解協議所提供的擔保能否強制執(zhí)行，有如下兩種不同的觀點：

一種觀點認為不能強制執(zhí)行。因和解協議不具有強制執(zhí)行性，如果一方不履行和解協議，申請執(zhí)行人只能向法院申請執(zhí)行原生效判決或其他具有強制執(zhí)行的法律文書。既然作為主合同的和解協議無法強制執(zhí)行，則擔保合同作為主合同的從合同也無法強制執(zhí)行。因此，不能強制執(zhí)行和解協議的擔保合同。

另一種觀點認為，可以申請強制執(zhí)行和解協議的擔保合同，既然擔保人自愿為執(zhí)行過程中的一方提供擔保，如果被執(zhí)行人不履行和解協議的，由于擔保物權具有優(yōu)先受償性，另一方當然可以申請強制執(zhí)行和解的擔保合同。

第一種觀點注意到了和解協議的不可強制執(zhí)行性，也注意到了執(zhí)行和解協議與擔保合同的主從關系，但其將不可強制性通過合同的主從關系傳導至擔保合同，其實是對主從關系理論的曲解，也忽視了擔保物權直接支配性和優(yōu)先受償性。執(zhí)行和解協議不具有強制執(zhí)行力，并不代表其不存在或是無效，僅僅是不具有程序法上的強制執(zhí)行力。

因此，并不能認為和解協議不能強制執(zhí)行，就否認和解協議不存在或是無效，也不能進而否認執(zhí)行和解協議擔保的存在。

第一種觀點本質是只考慮法律文書的可強制執(zhí)行性即民事程序性的權利，而沒有考慮實體權利本身的屬性，即將民事實體權利與訴訟權利混為一談。

而第二種觀點看到了擔保物權的優(yōu)先受償性，但卻忽視了民事訴訟法關于執(zhí)行依據的相關規(guī)定。

《民事訴訟法》第二百三十六條規(guī)定，可以作為人民法院強制執(zhí)行依據的有民事判決、裁定、調解書及其他法律文書。由此看來法律并未將民事主體之間達成的協議包括擔保協議作為其強制執(zhí)行的依據。擔保物權人需要實現其擔保物權的，仍然需要按照《民事訴訟法》第一百九十六、一百九十七條規(guī)定的特殊程序向財產所在地或擔保物權登記地的人民法院提出申請。人民法院審查后做出裁定的才能向人民法院申請強制執(zhí)行，而不能根據雙方所簽訂的擔保協議直接向人民法院申請執(zhí)行。

因此，上述兩種觀點要么注意到了執(zhí)行和解協議的不可強制執(zhí)行性，要么是注意到了擔保物權的優(yōu)先受償性，但都沒有區(qū)別法律文書的強制執(zhí)行性與擔保權利優(yōu)先受償之間的區(qū)別和聯系以及擔保物權實現的特殊程序，兩種觀點均有所偏頗。

三、結論

一般認為，強制執(zhí)行力是指法院生效判決、裁定或是公證機關依法賦予強制執(zhí)行力的債權文書，債務人不履行判決或是公證債權文書的，債權人可不經過訴訟程序而直接向法院申請執(zhí)行司法文書的效力。

區(qū)別是否具有強制執(zhí)行力的根據在于是否需要經過訴訟程序而直接向法院申請強制執(zhí)行。強制執(zhí)行力本質是法院生效判決或是經過公證的司法文書效力的體現。因此即使是普通之債的擔保合同，也并不是不經法院生效判決確認即具有強制執(zhí)行力。

擔保權利人如若實現擔保物權的，仍然需要依據《民事訴訟法》第一百九十六、一百九十七條的規(guī)定，向人民法院提出申請，獲得人民法院生效的裁定之后才能申請強制執(zhí)行。

所以執(zhí)行和解協議的擔保是否具有強制執(zhí)行力就是一個偽命題，這個命題其實將和解協議的是否具有強制執(zhí)行力與擔保物權的優(yōu)先受償混為一談，將協議的是否具有強制執(zhí)行性等同于擔保物權是否具有強制執(zhí)行性，實際上我們面對擔保物權并非強調其是否具有強制執(zhí)行性，而在于與其他沒有提供擔保的債權相比是否具有優(yōu)先受償性。

因此，對于在執(zhí)行過程達成的和解協議提供的擔保，雖然和解協議本身沒有強制執(zhí)行力，但這并不影響和解協議中的債權人對提供擔保的財產享有的優(yōu)先受償的權利。即和解協議雖然沒有強制執(zhí)行力，但是并不意味著和解協議無效或不存在，也不會影響到為和解協議提供擔保的優(yōu)先受償性。

因此，只要當事人之間存在相關的債權債務，一方不履行合同，擔保權人即可就擔保財產主張所享有優(yōu)先受償的權利。如果對方對此有異議的，擔保權利人可以依據《民事訴訟法》第一百九十六、一百九十七條規(guī)定特別程序，申請實現擔保物權。