施鵬鵬

（西南政法大學(xué)）

收到朋友一短信，問(wèn)“福爾摩斯”和“柯南”的區(qū)別是什么？正考慮如何作答之際，朋友又來(lái)短信曰，“福爾摩斯是‘哪死人，去哪’，柯南是‘去哪，哪死人’”。會(huì)心一笑之余，竟覺(jué)此一解釋無(wú)從挑剔，基本反映了兩個(gè)藝術(shù)文本的特質(zhì)。盡管藝術(shù)創(chuàng)作可極盡夸張想象之能事，但終究源自社會(huì)生活，亦可作為社會(huì)生活之映象。所謂“見(jiàn)微以知萌，見(jiàn)端以知末，故見(jiàn)象箸而怖，知天下不足也”（《韓非子·說(shuō)林上》），福爾摩斯和柯南在故事情節(jié)上的真實(shí)度上恰如其分地反映了私人偵探英國(guó)和日本兩種刑事訴訟文化下的地位和作用。

在歷史上，英國(guó)刑事程序向來(lái)凸顯個(gè)人要素。以刑事偵查為例。早在公元七世紀(jì)，盎格魯·撒克遜時(shí)代的統(tǒng)治者便設(shè)立了以“十戶區(qū)”為單位的鄰里警務(wù)模式。普通居民在十戶長(zhǎng)的帶領(lǐng)下，自發(fā)巡邏，以維護(hù)居住區(qū)域內(nèi)社會(huì)秩序。這便是英國(guó)警察的最早雛形。公元十一世紀(jì)威廉公爵率諾曼人征服英倫三島后，“以民為主”的警務(wù)模式依然盛行。除原先的鄰里警務(wù)模式外，英國(guó)還設(shè)立了看守人與治安官?？词厝艘廊挥沙擎?zhèn)居民擔(dān)任，主要負(fù)責(zé)夜間巡邏，以發(fā)現(xiàn)可疑人員。而治安官的主要職責(zé)則是抓捕罪犯，并繩之于法。1361年，英王愛(ài)德華三世頒布了《治安官法》，將此一法律職務(wù)正式化。治安法官（Justice of the Peace）集警察、檢察官、審判官等多種職責(zé)為一身，負(fù)責(zé)對(duì)犯罪嫌疑人的追蹤、抓捕、審判及刑事處罰。從十一世紀(jì)至十九世紀(jì)，英國(guó)的刑事偵查幾乎未作實(shí)質(zhì)改變，個(gè)人要素始終占據(jù)主導(dǎo)地位。這主要緣自于英國(guó)人“重傳統(tǒng)、輕改變、重演進(jìn)、輕建構(gòu)”的民族性。也正因?yàn)槿绱?，私人偵探在英?guó)刑事訴訟中方有立足之地。私人偵探在英國(guó)的產(chǎn)生和發(fā)展有兩個(gè)重要原因：其一，因負(fù)責(zé)犯罪偵查的“警察”主要為兼職的普通市民，且不得拒絕擔(dān)任。一些市民不愿意從事這項(xiàng)既危險(xiǎn)又無(wú)報(bào)酬的工作，便花錢聘請(qǐng)他人代為履行職責(zé)。于是“代理警察”便逐漸成為一種職業(yè)，這是私人偵探的前身；其二，以普通市民組成的“警察”群體，專業(yè)素養(yǎng)低，偵查能力低下，難以應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜的犯罪形式。故在疑難刑事案件中，警察不得不訴諸更具偵查經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士?？履稀さ罓柟P下的福爾摩斯（原型是約瑟夫·貝爾）便是鑒定學(xué)和偵查學(xué)的鼻祖，其對(duì)蘇格蘭廠的無(wú)情嘲諷基本符合當(dāng)時(shí)警務(wù)力量的基本狀況。但值得注意的是，近現(xiàn)代代隨著犯罪的智能化、組織化和復(fù)雜化，英國(guó)刑事訴訟亦出現(xiàn)國(guó)家壟斷主義的趨勢(shì)。時(shí)下，英國(guó)刑事案件的偵查工作主要由警署負(fù)責(zé)。私人偵探則活躍于民、商事領(lǐng)域。如果私人偵探在案件調(diào)查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)涉及刑事犯罪的，必須交由警方處理，并有義務(wù)向警方移送相關(guān)證據(jù)材料。私人偵探在調(diào)查過(guò)程中不得使用諸如監(jiān)聽(tīng)之類的特殊偵查手段，否則將構(gòu)成犯罪。

而日本則從來(lái)都是較為典型的職權(quán)主義國(guó)家。公權(quán)力在刑事訴訟中占據(jù)絕對(duì)的主導(dǎo)地位。時(shí)下，日本的私家偵探社雖不少，但絕大部分涉及民、商事領(lǐng)域，而極少涉入刑事訴訟。2006年6月8日頒布的日本《偵探業(yè)法》（全稱《規(guī)范偵探業(yè)業(yè)務(wù)相關(guān)的法律》）更明確將私人偵探排除于刑事偵查領(lǐng)域之外。在偵查階段，私人偵探不得進(jìn)入犯罪現(xiàn)場(chǎng)，不得采取各種偵查行為尤其是特殊偵查行為。日本警察廳甚至還專門(mén)公布了數(shù)起私人偵探違法使用偵查手段的犯罪案件。如私人偵探接受了地下錢莊人員的委托，對(duì)一位記者的電話進(jìn)行竊聽(tīng)，觸犯了電信通信法的相關(guān)規(guī)定，被逮捕處刑。又如私人偵探采取非法手段，悄悄侵入當(dāng)事人的車庫(kù)，并且在汽車上安裝了跟蹤裝置，最終以非法入侵住宅的罪名被逮捕處刑。在司法實(shí)踐中，警署設(shè)有專門(mén)的職業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)，極少求助專家，勿逞私人偵探。故所謂的“名偵探”柯南純粹是日本動(dòng)漫界仿效英國(guó)福爾摩斯的“山寨之作”，僅供娛樂(lè)，不具任何現(xiàn)實(shí)意義，亦不符合日本刑事司法的現(xiàn)狀。也正因?yàn)槿绱?，?dòng)漫情節(jié)中各種帶有濃厚人為色彩的案情“包袱”才會(huì)顯得突兀、戲劇，缺乏真實(shí)性與感染力。

從比較法的角度看，刑事訴訟中的國(guó)家和個(gè)人可在藝術(shù)創(chuàng)作中尋求映象（l’image）。英國(guó)刑事訴訟崇尚個(gè)人要素，至今依然奉行“鄰里審判”（陪審團(tuán)）和“治安法官”（由普通公民擔(dān)任）制度，并影響了世界許多國(guó)家。程漢大教授將英國(guó)的法律文化饒有意味地總結(jié)為“允執(zhí)兩端，求中致和”，其中便蘊(yùn)含“國(guó)家”與“個(gè)人”要素的二元平衡。而日本刑事訴訟則崇尚國(guó)家要素，公權(quán)力在刑事程序運(yùn)作過(guò)程中發(fā)揮主導(dǎo)作用。因此，日本刑訴制度構(gòu)建中的“偵查國(guó)家壟斷主義”與“起訴國(guó)家壟斷主義”便不足為奇。當(dāng)然，訴訟制度本無(wú)優(yōu)劣之分，這取決于各國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)及民族習(xí)性。此一道理或可謂之“彼亦一是非，此亦一是非”（《莊子·齊物論》）。
（全文載《法制日?qǐng)?bào)》2012年5月23日思想部落，