境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，[1]是構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制、服務(wù)我國外交工作大局和國家重大發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）建設(shè)、“一帶一路”建設(shè)和涉外法律服務(wù)業(yè)發(fā)展均有所涉及的重要問題。

在法律上，其涉及《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）、《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修正，以下簡稱《民事訴訟法》）等的解釋、適用和進一步修改；在政策上，其涉及仲裁市場開放問題，還涉及中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十四次會議通過的《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》的執(zhí)行問題。

有鑒于此，本文擬結(jié)合我國的立法、案例、政策和學(xué)者學(xué)說，對境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁的法律問題加以探討。

目前，支持國際知名商事爭議解決機構(gòu)入駐中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）已經(jīng)被國務(wù)院上升到“推動權(quán)益保護制度創(chuàng)新”的層面。2015年4月8日，國務(wù)院批準《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》（以下簡稱《方案》），《方案》第11點“推動權(quán)益保護制度創(chuàng)新”明確指出：

《方案》出臺后，境外仲裁機構(gòu)不斷在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處或辦公室。2015年11月19日，香港國際仲裁中心在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處；2016年2月24日，國際商會仲裁院在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立仲裁辦公室；2016年3月3日，新加坡國際仲裁中心在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處。

最高人民法院近年來開始轉(zhuǎn)變立場，支持當事人約定由國際商會仲裁院在中國內(nèi)陸仲裁的仲裁協(xié)議的效力，[2]并且在探討是否需要在時機成熟時進一步確認境外仲裁機構(gòu)在自貿(mào)區(qū)仲裁的效力。同時，最高人民法院也可能要面臨這樣一個問題，即是否承認把“在中國仲裁”的仲裁協(xié)議下的“仲裁地”認定為香港的國際商會仲裁院裁決。

境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁主要有兩種形式：

對于是否允許以及在多大程度上允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，學(xué)術(shù)界和媒體從2004年起開始了激烈的討論。[3]目前，境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸設(shè)立分支機構(gòu)，也希望將來能管理在中國內(nèi)陸的仲裁案件和仲裁程序，將仲裁地設(shè)定為中國內(nèi)陸。

因此，本文不區(qū)分境外仲裁機構(gòu)是否在中國內(nèi)陸設(shè)立分支機構(gòu)，而是統(tǒng)一論述其能否將中國內(nèi)陸作為仲裁地來管理仲裁案件和仲裁程序，在仲裁程序中能否得到我國法院的支持或受到監(jiān)督，以及作出的裁決能否得到我國法院的承認與執(zhí)行。

境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁的問題，首先涉及的是相關(guān)仲裁協(xié)議的效力問題，而其中涉及國際商會仲裁院的案件最具代表性。從1996年開始到2016年的20年間，圍繞境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁的仲裁協(xié)議的效力和裁決的執(zhí)行，產(chǎn)生了很多有爭議的案例。

在這20年間，最高人民法院的立場也在不斷轉(zhuǎn)變，從最早承認境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，到后來否認境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，近年來又開始趨向于承認境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁。

而在此期間，以廈門市中級人民法院、寧波市中級人民法院為代表的地方法院又不受最高人民法院的影響，承認過約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》在中國內(nèi)陸仲裁的仲裁協(xié)議的效力。總體而言，雖然曾經(jīng)有過混亂，但承認境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁是目前的趨勢所在。

 1996年12月，在“諾和諾德案”中，最高人民法院認定，當事人約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》在英國仲裁的仲裁協(xié)議因無明確的仲裁機構(gòu)而無法執(zhí)行。[4]此案之后，在國內(nèi)外影響最大的是2004年“旭普林案”，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實務(wù)界就境外仲裁機構(gòu)能否在中國內(nèi)陸仲裁展開了激烈的討論。

在“旭普林案”中，最高人民法院認為適用《國際商會仲裁規(guī)則》在上海進行仲裁的仲裁協(xié)議無效。[5]據(jù)此，無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院裁定涉案仲裁協(xié)議無效。[6]

旭普林公司一直在國際商會仲裁院推進仲裁，并在獲得勝訴裁決后向江蘇省無錫市中級人民法院申請強制執(zhí)行該裁決。無錫市中級人民法院則以裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議已被我國法院認定無效為由拒絕承認該裁決。[7]

在此之后，2006年“達利特案”延續(xù)了“旭普林案”的邏輯，認定僅約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》、仲裁地點在北京的仲裁協(xié)議無效。[8] 2009年“夏新電子案”也同樣認定僅約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》、仲裁地點包括廈門的仲裁協(xié)議無效。[9] 

2011年的“江蘇外貿(mào)公司案”中，[10]合同中文本約定由設(shè)在中國北京的國際商會仲裁委員會仲裁，英文本約定依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》在北京仲裁，最高人民法院最終以雙方當事人不能就仲裁機構(gòu)達成一致為由認定所涉仲裁協(xié)議無效。

在2012年的“泰州浩普投資公司案”中，[11]當事人約定:“仲裁應(yīng)按國際商會的調(diào)解和仲裁規(guī)則進行。如果一方提出仲裁，仲裁地由另一方選擇”。最高人民法院認為，當事人并未申請仲裁，不存在另一方選擇仲裁地問題；該仲裁協(xié)議并未約定仲裁機構(gòu)，且依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》也不能確定仲裁機構(gòu),當事人事后亦未能達成補充協(xié)議,故認定該仲裁協(xié)議無效。

1996年5月，最高人民法院認可了廈門維哥木制品有限公司與臺灣富源企業(yè)有限公司購銷合同中的約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》的仲裁協(xié)議的效力。

[12]“旭普林案”后，國際商會于2012年修改了其1998年仲裁規(guī)則，修改后的第1條第2款規(guī)定國際商會仲裁院是唯一經(jīng)授權(quán)對《國際商會仲裁規(guī)則》項下仲裁活動實施管理的機構(gòu)，并在第6條第2款規(guī)定“當事人同意按照仲裁規(guī)則進行仲裁，即接受由仲裁院對該仲裁進行管理”。

2013年2月發(fā)布的“龍利得案”認可了國際商會仲裁院在上海仲裁的仲裁協(xié)議的效力。[13]最高人民法院認為，本案當事人約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》但未同時約定其他仲裁機構(gòu)進行仲裁，應(yīng)當認為當事人的約定屬于“按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)”的情形，國際商會仲裁院對當事人之間的合同爭議具有管轄權(quán)。

2013年12月發(fā)布的“北侖利成案”認可了“在北京適用《國際商會仲裁規(guī)則》進行仲裁”的仲裁協(xié)議的效力。[14]最高人民法院認為，根據(jù)2012年生效的《國際商會仲裁規(guī)則》，當事人同意按照該規(guī)則進行仲裁，即接受由仲裁院對該仲裁進行管理。

2004年12月，在廈門象嶼集團有限公司與米歇爾貿(mào)易公司確認仲裁條款效力案中，廈門市中級人民法院認可了約定適用《國際商會仲裁規(guī)則》、仲裁地點為中國北京的仲裁條款的效力。[15] 2009年4月，在DUFERCOS.A（德高鋼鐵公司）申請承認與執(zhí)行ICC第14006／MS／JB／JEM號仲裁裁決案（以下簡稱“德高鋼鐵公司案”）中，寧波市中級人民法院裁定執(zhí)行國際商會仲裁院在北京作出的仲裁裁決，理由是該裁決構(gòu)成《紐約公約》第1條第1款的非內(nèi)國裁決。 

“旭普林案”和“德高鋼鐵公司案”都曾引發(fā)業(yè)界對于境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁所涉及的一系列問題的思考。這些問題主要包括：境外仲裁機構(gòu)是否能在中國內(nèi)陸仲裁？如果能，其所作裁決的性質(zhì)如何？此種裁決應(yīng)否得到承認與執(zhí)行？

2013年的“龍利得案”和“北侖利成案”讓很多人看到了曙光，認為境外仲裁機構(gòu)進入中國內(nèi)陸仲裁市場的時機已經(jīng)成熟。[16] 2015年和2016年，香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心和國際商會仲裁院在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處或辦公室，進一步引發(fā)了理論界和實務(wù)界對境外仲裁機構(gòu)進入中國內(nèi)陸仲裁市場以及中國仲裁國際化的激烈討論。

有學(xué)者認為境外仲裁機構(gòu)不能在中國內(nèi)陸進行仲裁，主要理由是國際商事仲裁是商事性的法律服務(wù)而非公共服務(wù),因此境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸進行仲裁屬于國際服務(wù)貿(mào)易活動，在國際法層面應(yīng)當受到《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等的調(diào)整,而我國并未承諾開放境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸從事商事仲裁服務(wù)貿(mào)易。[17]

曾經(jīng)擔任中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會副秘書長的康明也認為，中國加入世界貿(mào)易組織議定書附件9中的法律服務(wù)內(nèi)容列明了外國律師事務(wù)所進入中國提供相關(guān)法律服務(wù)的內(nèi)容，其中并未提及商事仲裁服務(wù)事項，故境外仲裁機構(gòu)不得在中國仲裁。[18]

但筆者認為，上述觀點有待商榷。正如有學(xué)者指出的那樣，國際性仲裁機構(gòu)服務(wù)未被列入我國加入世界貿(mào)易組織承諾表的根源在于，它并不屬于跨國服務(wù)貿(mào)易的范疇；秉持開放的態(tài)度，國際商會仲裁院在中國內(nèi)陸仲裁既可以節(jié)省我國當事人出境的時間和費用，也可使更多中國籍仲裁員參與知名國際仲裁機構(gòu)的仲裁活動。[19]

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定：“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地?！?/p>

境外仲裁機構(gòu)能否在中國內(nèi)陸提供仲裁服務(wù)，首先應(yīng)適用境外仲裁機構(gòu)成立地的法律來判斷其權(quán)利能力和行為能力。既然境外仲裁機構(gòu)已經(jīng)在境外注冊，按其屬人法具有權(quán)利能力和行為能力，仲裁服務(wù)又不屬于受限制的特殊行業(yè)，那么就不應(yīng)限制境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸提供仲裁服務(wù)。

有學(xué)者認為，在國內(nèi)法層面，正因為《仲裁法》對仲裁委員會有諸多要求，因此境外仲裁機構(gòu)不是“仲裁委員會”，從而根據(jù)《仲裁法》第16條，將爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁的仲裁協(xié)議無效。因此，根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，境外仲裁機構(gòu)不得在我國內(nèi)陸進行國際商事仲裁。[20]

“龍利得案”明確了境外仲裁機構(gòu)屬于《仲裁法》第16條規(guī)定的“仲裁委員會”，解決了境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁的仲裁協(xié)議的合法性爭議。最高人民法院認為，涉外仲裁協(xié)議約定因合同而發(fā)生的糾紛由國際商會仲裁院進行仲裁，同時還約定“管轄地應(yīng)為中國上海”；根據(jù)《仲裁法》第16條，涉案仲裁協(xié)議有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項，并選定了明確具體的仲裁機構(gòu)，應(yīng)認定為有效。

 不過，就境外仲裁機構(gòu)與《仲裁法》上的仲裁委員會的關(guān)系問題，最高人民法院有時又作出其他令人迷惑的解釋。例如，在“神華公司案”中，[21]最高人民法院沒有指明境外仲裁機構(gòu)是否屬于《仲裁法》第16條上的仲裁委員會，但認為《仲裁法》第20條所指的仲裁委員會系依據(jù)《仲裁法》第10條和第66條設(shè)立的仲裁委員會，并不包括外國仲裁機構(gòu)。

故針對《仲裁法》第20條作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國仲裁法＞若干問題的解釋》第13條的規(guī)定并不適用于外國仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議效力作出認定的情形。

《仲裁法》1994年通過時，我國社會主義市場經(jīng)濟體制剛剛起步，對外開放和國際化的廣度和深度遠未達到現(xiàn)在的程度；而且根據(jù)時任全國人大法工委主任顧昂然的說明，《仲裁法》總的精神是將仲裁委員會與行政機關(guān)分開，[22]解決的是部分仲裁委員會不獨立而附屬于行政機關(guān)的問題。

雖然當時已經(jīng)提出“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和開展國際經(jīng)濟貿(mào)易往來”和“借鑒國外仲裁制度的有益經(jīng)驗和國際通行做法”，并制定了統(tǒng)一的《仲裁法》，但因各種因素所限，對“仲裁委員會”的規(guī)定的確沒有考慮到境外仲裁機構(gòu)開展仲裁的問題。

時至今日，如果狹隘地解釋“仲裁委員會”，認定境外仲裁機構(gòu)不屬于《仲裁法》上的“仲裁委員會”，不承認境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸的仲裁，最終損害的將是我國當事人乃至國家的長遠利益。

1.裁決的分類及其意義

我國并未如《紐約公約》一樣根據(jù)裁決作出地（仲裁地）來認定仲裁裁決的國籍，而是采用“仲裁機構(gòu)所在地”的標準，將裁決分為《紐約公約》裁決、國內(nèi)仲裁裁決、涉外仲裁裁決以及港澳臺地區(qū)的仲裁裁決。在此基礎(chǔ)上，對不同種類仲裁裁決的承認與執(zhí)行作出不同的安排，采取不同的審查標準和執(zhí)行依據(jù)。

《紐約公約》規(guī)定了外國仲裁裁決和非內(nèi)國仲裁裁決的承認與執(zhí)行，我國在加入《紐約公約》時對非內(nèi)國裁決進行了保留。

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，如果認定一項裁決構(gòu)成外國仲裁裁決，且該國為《紐約公約》成員國，則適用《紐約公約》來承認與執(zhí)行。如果認定一項裁決是內(nèi)國仲裁裁決，則還需要區(qū)分是沒有涉外因素的國內(nèi)仲裁裁決還是具有涉外因素的涉外仲裁裁決。

對于國內(nèi)仲裁裁決，應(yīng)適用《民事訴訟法》第237條確定的審查標準，即人民法院不僅可以對裁決根據(jù)的仲裁協(xié)議、涉及的程序事項進行審查，還可以對裁決的實體進行審查，例如裁決所根據(jù)的證據(jù)系偽造的，對方當事人向仲裁機構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)，仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為等。

對于涉外仲裁裁決，則應(yīng)適用《民事訴訟法》第274條的標準，即被申請人只能就仲裁協(xié)議的效力瑕疵、仲裁程序瑕疵等理由而申請不予執(zhí)行，人民法院不得審查裁決的實體問題。

總之，對于《紐約公約》下的外國仲裁裁決和我國的涉外仲裁裁決，我國法院在承認與執(zhí)行程序中只能進行程序?qū)彶?，不得進行實體審查。

相反，對于國內(nèi)仲裁裁決，《民事訴訟法》第237條授權(quán)法院對仲裁裁決的程序和實體都進行審查。由此，認定外國仲裁機構(gòu)在中國所作裁決的性質(zhì)就成為首要的問題。時任最高人民法院副院長的萬鄂湘曾經(jīng)指出：“國外的仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸裁決的案件，是屬于國外裁決還是國內(nèi)裁決，目前還沒有明確規(guī)定，這將必然導(dǎo)致裁決執(zhí)行時的麻煩?！盵23]

2.“非內(nèi)國裁決”的界定及其承認與執(zhí)行

在“德高鋼鐵公司案”中，寧波市中級人民法院將國際商會仲裁院在北京作出的裁決視為《紐約公約》上的“非內(nèi)國裁決”，并最終依據(jù)《紐約公約》予以承認和執(zhí)行。

自此，理論界和實務(wù)界就對外國仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸作出的裁決是否構(gòu)成“非內(nèi)國裁決”展開了爭論。實際上，在“旭普林案”中，無錫市中級人民法院首次提出“非內(nèi)國裁決”問題，[24]只是當初理論界和實務(wù)界都只重視國際商會在中國上海仲裁的仲裁協(xié)議的效力問題，而忽略了法院所提及的“非內(nèi)國裁決”問題，直至“德高鋼鐵公司案”才誤以為該案是第一次提出“非內(nèi)國裁決”的問題。[25]

關(guān)于外國仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸作出的裁決的性質(zhì)，有學(xué)者主張其既不是本國裁決，也不是外國裁決或者無國籍裁決，而是“非內(nèi)國裁決”。[26]

有人認為，按照《紐約公約》的精神以及我國加入公約時對公約適用范圍所作的保留，該仲裁裁決屬于我國仲裁裁決；但按照我國《民事訴訟法》（1991年）第269條確立的以仲裁機構(gòu)所在地決定國際商事仲裁裁決的國籍的規(guī)定，以及最高人民法院2004年對“天利公司案”的復(fù)函[27]及其他司法機構(gòu)的實踐，[28]顯然應(yīng)被視為外國仲裁裁決。[29]

2009年《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)陸執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》首次明確以仲裁地來確認仲裁裁決的國籍，規(guī)定當事人向人民法院申請執(zhí)行在香港特別行政區(qū)做出的臨時仲裁裁決、國際商會仲裁院等國外仲裁機構(gòu)在香港特別行政區(qū)作出的仲裁裁決的，人民法院應(yīng)當按照《關(guān)于內(nèi)陸與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的規(guī)定進行審查。

但《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)陸執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》只是就涉及在香港作出的裁決的性質(zhì)的一個通知，最高人民法院并未明確聲明將仲裁地作為認定裁決的性質(zhì)的標準，也未明確無論是由境內(nèi)仲裁機構(gòu)還是由境外仲裁機構(gòu)作出的，只要是在中國內(nèi)陸作出的仲裁裁決，均構(gòu)成中國仲裁裁決，而在外國作出的仲裁裁決，均構(gòu)成外國仲裁裁決。

《民事訴訟法》（2012年修正）第283條[30]也仍然保留了《民事訴訟法》（1991年）第269條的內(nèi)容，繼續(xù)以仲裁機構(gòu)所在地決定仲裁裁決的國籍。

從仲裁協(xié)議的法律適用來看，仲裁地越來越受到重視?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第16條規(guī)定了在當事人沒有選擇時，仲裁地法律可以作為涉外仲裁協(xié)議的效力審查的準據(jù)法。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第18條將仲裁機構(gòu)所在地法和仲裁地法作為仲裁協(xié)議適用的法律的并列選擇，規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！?/p>

在司法實踐中，《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)陸執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》發(fā)布之后，最高人民法院事實上將仲裁地作為認定外國仲裁裁決的標準。

例如，2010年10月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于申請人DMT有限公司(法國)與被申請人潮州市華業(yè)包裝材料有限公司、被申請人潮安縣華業(yè)包裝材料有限公司申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決一案請示的復(fù)函》就將國際商會仲裁院在新加坡作出的仲裁裁決視為新加坡裁決，而不再視為法國裁決。

筆者認為，從我國立法機關(guān)在加入《紐約公約》時所作的互惠保留以及最高人民法院的意見來看，認定國際商會仲裁院在中國作出的仲裁裁決構(gòu)成“非內(nèi)國裁決”沒有法律依據(jù)。

1986年12月2日發(fā)布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于我國加入<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的決定》聲明：“中華人民共和國只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約?！?/p>

1987年4月10日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》第1條也再次明確指出：“根據(jù)我國加入該公約時所作的互惠保留聲明，我國對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約?！?/p>

在“德高鋼鐵公司案”中，寧波市中級人民法院雖然認定國際商會仲裁院的裁決為“非內(nèi)國裁決”而予以承認與執(zhí)行，但并未在裁定書中詳細說理，也未逐級通過浙江省高級人民法院轉(zhuǎn)至最高人民法院請示，最高人民法院也就并未就此作出批復(fù)，不能代表最高人民法院的意見。

“龍利得案”雖然認可國際商會仲裁院在中國仲裁的仲裁協(xié)議的效力，但最高人民法院并未就合肥市中級人民法院提出的裁決構(gòu)成國內(nèi)裁決這一觀點表態(tài)。

有人認為，《紐約公約》關(guān)于互惠保留的規(guī)定與《紐約公約》規(guī)定的外國仲裁裁決界定標準是兩個不同的概念：互惠保留是對締約國義務(wù)的免除，是針對《紐約公約》的非締約國而言的，而對“非內(nèi)國裁決”標準的認定應(yīng)屬于申請承認及執(zhí)行地所在國的一項權(quán)利。[31]這種觀點完全是對條約保留之效果的誤解。

正確的理解是，我國在加入《紐約公約》時聲明作出互惠保留，即意味著排除了對“非內(nèi)國裁決”的執(zhí)行。

總之，我國《民事訴訟法》（2012年修正）、《仲裁法》均未就“非內(nèi)國裁決”作出規(guī)定，我國全國人大常委會在加入《紐約公約》時已經(jīng)聲明對《紐約公約》上的“非內(nèi)國裁決”的規(guī)定作出了保留，最高人民法院在1987年4月10日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》亦是作出了同樣的聲明。

依據(jù)條約保留的效果，則《紐約公約》上的“非內(nèi)國裁決”的規(guī)定對我國不發(fā)生法律效力，故國際商會仲裁院在中國作出的仲裁裁決不屬于《紐約公約》上的“非內(nèi)國裁決”，我國法院不得依據(jù)《紐約公約》來承認和執(zhí)行“非內(nèi)國裁決”?！暗赂咪撹F公司案”的裁定明顯違反我國的法律法規(guī)以及我國在加入《紐約公約》時作出的保留聲明，不能作為先例援引。

境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸作出的裁決，能否在中國內(nèi)陸得到承認與執(zhí)行，關(guān)鍵在于對其性質(zhì)的認定，即該裁決是構(gòu)成《紐約公約》上的外國裁決或非內(nèi)國裁決，還是構(gòu)成我國的涉外裁決。

目前，理論界和實務(wù)界越來越傾向于以仲裁地而非仲裁機構(gòu)所在地來作為裁決國籍的判斷標準。也就是說，將境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸作出的裁決，視為我國的涉外裁決，并按照我國《民事訴訟法》第274條的規(guī)定來審查是否應(yīng)當承認與執(zhí)行。

在華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（深圳國際仲裁院）主辦的華南企業(yè)法律論壇2015年年會暨“中國金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的發(fā)展與法律問題”研討會上，最高人民法院法官高曉力在演講中指出：

目前“龍利得案”的裁決尚未作出，待該裁決作出后，我國法院是依據(jù)《紐約公約》將其作為外國裁決或者非內(nèi)國裁決，還是依據(jù)《民事訴訟法》將其作為涉外裁決予以承認與執(zhí)行，我們拭目以待。當然，如果在此之前我國修訂了《民事訴訟法》或《仲裁法》，對境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸所作裁決的性質(zhì)予以明確，那就更加理想。

（一）中國內(nèi)陸當事人日益廣泛參與境外仲裁要求允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁

中國目前已經(jīng)成為貿(mào)易大國、對外承包工程大國、吸引外資大國，而且正在成為海外投資大國，中國內(nèi)陸當事人越來越多地主動或被動參與境外仲裁機構(gòu)的仲裁。

隨著中國對外開放和國際化程度越來越高，國際經(jīng)濟、貿(mào)易、投資糾紛也日益增長。仲裁因其獨特的優(yōu)勢而成為越來越多當事人的選擇。

在中國內(nèi)陸當事人不斷參與境外仲裁的背景下，不允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，對于境外仲裁機構(gòu)并不造成多大的損害，最終損害的是參與仲裁的中國內(nèi)陸當事人的利益：他們?yōu)榇瞬坏貌贿h赴境外參與仲裁，增加許多無謂的成本和風險。相反，允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，將大大減少我國當事人的各種成本和支出。

在構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制、服務(wù)我國外交工作大局和國家重大發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，大力發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)已經(jīng)受到中央高度關(guān)注。允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，有助于我國涉外法律服務(wù)業(yè)的發(fā)展，也是對中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十四次會議通過的《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》的具體落實。

涉外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，本身就是我國服務(wù)業(yè)開放的證明，將促使我國涉外法律服務(wù)機構(gòu)在良性競爭中穩(wěn)步提高。我國的各種專業(yè)性人才通過代理案件、被指定為仲裁員等各種方式參與境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸的仲裁實踐，有助于發(fā)展壯大涉外法律服務(wù)隊伍人才。

由于我國法院對境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁的實踐并不總是一致，境外法院和當事人對我國仲裁業(yè)以及人民法院的裁判水準都形成了偏見。

在爭議發(fā)生之前，境外當事人要求選擇境外仲裁機構(gòu)在境外仲裁；即使經(jīng)過中國內(nèi)陸當事人及其代理律師的努力，合同中最終約定境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，在爭議發(fā)生后，境外當事人也往往尋找各種理由拒絕在中國內(nèi)陸仲裁，轉(zhuǎn)而在境外開始仲裁或訴訟程序。這種作法還每每得到境外仲裁機構(gòu)和法院的支持，主要理由正是中國不允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁。

因此，允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁，有助于改變境外法院、機構(gòu)和當事人對我國的偏見，減少歪曲我國司法形象以及惡意解釋與適用我國法律法規(guī)的情形。

目前，我國正在積極建設(shè)面向全球的亞太仲裁中心和國際海事司法中心，而這離不開商事海事糾紛仲裁國際化的推進。倫敦、巴黎等國際知名仲裁中心都是允許全球仲裁機構(gòu)提供仲裁服務(wù)，甚至允許臨時仲裁。

不斷提升和擴大中國仲裁品牌的公信力和影響力，不僅需要仲裁機構(gòu)吸納優(yōu)秀人才、完善仲裁規(guī)則、創(chuàng)新服務(wù)能力，還需要人民法院依法履行支持和監(jiān)督仲裁的司法職能，繼續(xù)完善仲裁司法審查制度，保障和促進中國仲裁業(yè)的發(fā)展，共同為糾紛的多元解決營造良好法治環(huán)境。[33]

為了更好地促進中國仲裁的國際化、提升中國仲裁的公信力，必須盡量減少與國際仲裁普遍實踐不一致的、限制我國仲裁事業(yè)發(fā)展的機制，進一步開放我國仲裁市場，允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸提供仲裁服務(wù)，允許全球各種仲裁規(guī)則在中國適用。

進而言之，基于境外仲裁機構(gòu)已經(jīng)在中國內(nèi)陸仲裁的歷史和現(xiàn)實，只要其裁決不向我國法院申請承認與執(zhí)行，而是向境外法院申請承認與執(zhí)行，我國實際上無法干預(yù)境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸進行仲裁。

換言之，我國法院相當于主動放棄了對境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁的監(jiān)督。而境外法院會認為此類裁決是中國裁決，并據(jù)此拒絕受理敗訴當事人撤銷裁決的申請。如此一來，敗訴當事人既不能在我國法院也不能在境外法院申請撤銷該裁決，既對敗訴當事人一方不公平，也有損于我國支持仲裁的形象和國家長遠利益。 

外國仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁不但是一個理論問題，而且是當前一個重要的實踐問題，關(guān)涉自貿(mào)區(qū)、亞太仲裁中心和國際海事司法中心建設(shè)，也影響到我國法律服務(wù)業(yè)的進一步發(fā)展。

新的時代背景呼吁放開對境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁的限制，解決境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸仲裁面臨的一些實際障礙，如仲裁地的認定、裁決國籍的判斷標準、裁決的承認與執(zhí)行等。

鑒于《涉外民事關(guān)系法律適用法》已經(jīng)將仲裁地作為認定仲裁協(xié)議的準據(jù)法，最高人民法院和各級人民法院也已在司法實踐中將仲裁地作為認定外國仲裁裁決和我國香港地區(qū)裁決的標準，有必要及時修改《仲裁法》，明確將仲裁地作為認定裁決國籍的標準。

若將仲裁地作為認定裁決國籍的標準，則無論是境內(nèi)還是境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸對涉外案件提供仲裁服務(wù)、作出裁決，均應(yīng)視為中國涉外仲裁裁決，按照涉外仲裁裁決的標準，依據(jù)《仲裁法》第70條和《民事訴訟法》第274條予以支持、監(jiān)督、承認和執(zhí)行。

相應(yīng)地，無論是境內(nèi)還是境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)陸之外提供仲裁服務(wù)、作出裁決，均應(yīng)視為境外仲裁裁決，具體又可分為外國仲裁裁決和區(qū)際仲裁裁決。對于外國仲裁裁決，按照《紐約公約》和互惠原則以及《民事訴訟法》第283條予以承認與執(zhí)行；對于區(qū)際仲裁裁決，則按照最高人民法院就港澳臺地區(qū)作出的區(qū)際安排[34]予以認可和執(zhí)行。

作者：李慶明，中國社會科學(xué)院國際法研究所副研究員，法學(xué)博士。該文發(fā)表于《環(huán)球法律評論》2016年第3期。

本文來源：中國仲裁